5 O PROJETO DE LEI Nº334/2008 DO SENADO
O projeto de Lei 334/2008 é de autoria do Senador Valter Vieira, tem o objetivo de tabelar as indenizações por dano moral, conforme explica o advogado Leonardo Castro:
De acordo com a proposta, a indenização deve ser fixada com base em parâmetros objetivos. No caso de morte, o valor não poderá ser superior a R$ 249 mil. Se a lesão for ao crédito, o quantum flutuará entre R$ 8.300,00 e R$ 83 mil. Além do pavoroso tabelamento, o autor vai além ao estabelecer os critérios a serem considerados para a estipulação do valor. Na hipótese de morte da vítima, o juiz deverá calcular a sua provável expectativa de vida. Portanto, se a morte ocorrer em idade avançada, o magistrado não poderá sentenciar com base no valor máximo, ficando limitado ao piso – R$ 41 mil. (CASTRO, 2008)
O projeto de Lei visa acabar com as decisões incongruentes nos tribunais brasileiros, que causam, de certo modo, a banalização da reparação por dano moral. É certo que a indenização deve ser suficiente para reparar o dano e não fonte de lucro, como bem expõe o desembargador Sergio Cavalieri Filho:
Creio que na fixação do quantum debeatur da indenização, mormente tratando-se de lucro cessante e de dano moral, deve o juiz ter em mente o princípio de que o dano não pode ser fonte de lucro. A indenização, não há dúvida, deve ser suficiente para reparar o dano, o mais completamente possível, e nada mais. Qualquer quantia a maior importará enriquecimento sem causa, ensejador de novo dano. (CAVALIERI FILHO, 2009, p.93)
Não há um quantificador exato para o dano moral, mas a violação a intimidade, a honra, a imagem e a vida privada, devem ser indenizadas, conforme a previsão constitucional vigente, não sendo aceitáveis os argumentos de que a dor não tem valor aritmético exato. De acordo com o posicionamento do advogado Rodrigo Mendes Delgado:
A pretensão de se classificar em níveis, a dor alheia, apresenta-se uma pretensão sem explicação. Que haja formas variadas de intensidade de sofrimento, isso é ponto incontroverso até mesmo para os que são leigos nessa temática. Todavia o reconhecimento dessa assertiva não pode se erigir em supedâneo para justificar a pretensão de se dar um valor à dor. Qual o valor exato a se atribuir ao sofrimento de uma mãe que perde seu filho de tenra idade? Qual o valor a ser atribuído à dor de uma pessoa que perde um braço ou uma perna em razão da imprudência de um motorista? Qual o valor a ser atribuído à dor de uma pessoa que passa a sofrer problemas mentais sérios, após uma intervenção cirúrgica, em que, por negligência, ficou sem suficiente oxigenação do cérebro por longo período? É possível nesses, e em mais um sem número de casos, se aquilar de forma exata, por meio de uma tabela, aprioristicamente confeccionada, em qual categoria da tabela o dano se amolda melhor? Creio, sincera e humanamente, que não. (DELGADO, 2005, p. 309/310).
A jurisprudência do STJ, por seu turno, sinaliza que a justa reparação deve ser observada, como se infere do acórdão transcrito:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO.MORTE DE MENOR POR POLICIAIS. "CHACINA DA BAIXADA". INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. MAJORAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. VALOR IRRISÓRIO OU ABUSIVO. NÃO CONFIGURADO.PROCESSUALCIVIL.ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DANO MORAL. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA. JUROS DE MORA. TEMPUS REGIT ACTUM. MÉDIA DE SOBREVIDA. TABELA DO IBGE. APLICABILIDADE À PENSÃO DA VÍTIMA DEVIDA AOS AUTORES DA AÇÃO.
1. Versam os autos ação de reparação por danos morais e materiais ajuizada em desfavor de ente Estadual em razão da morte do filho, irmão e tio, dos autores, em decorrência de disparos de arma de fogo efetuados por agentes da polícia militar do Estado, no episódio conhecido como "Chacina da Baixada".
2. Os danos morais indenizáveis devem assegurar a justa reparação do prejuízo sem proporcionar enriquecimento sem causa do autor, além de sopesar a capacidade econômica do réu, devendo ser arbitrável à luz da proporcionalidade da ofensa, calcada nos critérios da exemplariedade e da solidariedade.
3. A modificação do quantum arbitrado a título de danos morais, em sede de recurso especial, somente é admitida na hipótese de fixação em valor irrisório ou abusivo. Precedentes do STJ: REsp 860099/RJ, DJ 27.02.2008; AgRg no Ag 836.516/RJ, DJ 02.08.2007 e REsp 960.259/RJ, DJ 20.09.2007.
4. In casu, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro considerando as especificidades do caso, a morte da vítima, em decorrência de disparos de arma de fogo efetuados por policiais militares, em razão da barbárie denominada "Chacina da Baixada", manteve a condenação ao pagamento de indenização, a título de danos morais, no valor equivalente à R$100.000,00 (cem mil reais) aos pais da vítima, a quantia de R$50.000,00 (cinquenta mil reais) aos irmãos da vítima, e a quantia de R$25.000,00 (vinte e cinco mil reais), ao sobrinho da vítima, corrigidas tais quantias monetariamente, a partir da presente data e acrescidas de juros de mora a contar da citação, nos moldes delineados na sentença às 571/578.
5. Deveras, a análise das especificidades do caso concreto e dos parâmetros adotados por esta Corte, no exame de hipóteses análogas, ao caso dos autos, qual seja a denominada "Chacina da Baixada", não revela irrisoriedade dos valores arbitrados a título de indenização por danos materiais e morais. Neste sentido: REsp 1161805/RJ, Decisão, Ministro Luiz Fux, DJ 19.03.2010; AgRg no REsp 1087541/RJ, Relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, J. 05.03.2009;
AgRg no Ag 1136614/RJ, Relatora Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, J. 26.05.2009.
6. Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso em caso de responsabilidade extracontratual (Súmula 54/STJ). Precedentes: REsp 771926/SC, DJ 23.04.2007; REsp 489439/RJ, DJ 18.08.2006; REsp 768992/PB, DJ 28.06.2006.
7. Desta feita, tratando-se de fato gerador que se protrai no tempo, a definição legal dos juros de mora deve observância ao princípio do direito intertemporal segundo o qual tempus regit actum.
8. Os juros hão se ser calculados, a partir do evento danoso(Súmula 54/STJ) à base de 0,5% ao mês, ex vi artigo 1.062 do Código Civil de 1916 até a entrada em vigor do Novo Código Civil (Lei nº 10.406/2001).
9. A partir da vigência do Novo Código Civil (Lei nº 10.406/2001) os juros moratórios deverão observar a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional (artigo 406). Taxa esta que, como de sabença, é a SELIC, nos expressos termos da Lei nº 9.250/95. Precedentes: REsp 688536/PA, DJ 18.12.2006; REsp 830189/PR, DJ 07.12.2006; REsp 813.056/PE, Rel.Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16.10.2007, DJ 29.10.2007; REsp 947.523/PE, DJ 17.09.2007;REsp 856296/SP DJ 04.12.2006; AgRg no Ag 766853/MG, DJ 16.10.2006.
10. A idade de sobrevida não é estanque, uma vez que se consideram vários elementos para sua fixação, como habitat, alimentação, educação, meios de vida. Outrora, com o escopo de obter-se um referencial para sua fixação, esta Corte vem adotando os critérios da tabela de sobrevida da Previdência Social, de acordo com cálculos elaborados pelo IBGE. Precedentes: REsp 1027318/RJ, Segunda Turma, julgado em 07/05/2009, DJe 31/08/2009; REsp 503046/RJ, Quarta Turma, julgado em 28/04/2009, DJe 25/05/2009; REsp 723544/RS, Quarta Turma, julgado em 13/02/2007, DJ 12/03/2007 p. 240; REsp 746894/SP, Quarta Turma, julgado em 15/08/2006, DJ 18/09/2006 p. 327; REsp 698443/SP, Quarta Turma, julgado em 01/03/2005, DJ 28/03/2005 p. 288; REsp 211073/RJ, Terceira Turma, julgado em 21/10/1999, DJ 13/12/1999 p.144.
11. A jurisprudência da Corte acata a mais especializada tabela do IBGE, consoante colhe-se dos seguintes precedentes: REsp 35842/RJ, QUARTA TURMA, julgado em 21/03/1995, DJ 29/05/1995 p. 15518; REsp 211073/RJ, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/10/1999, DJ 13/12/1999 p.144; REsp 1027318/RJ, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/05/2009, DJe 31/08/2009.12. In casu, a vítima, contava com 28 anos de idade, por isso que, utilizando-se a expectativa de sobrevida da tabela do IBGE, para a época dos fatos, que era de 47,4 anos, alcança-se a idade de 75,4 anos, limite para a fixação do pensionamento concedido aos autores da ação.
13. Recurso Especial parcialmente provido.(REsp 1124471/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/06/2010, DJe 01/07/2010).
Além de conceituar o dano moral e, preferir a reparação natural a pecuniária, o referido projeto traz o que seria considerado para fixação da reparação por dano moral, conforme seu art.3º, incisos I, II, III, IV,V e VI, respectivamente, deve ser considerado o bem jurídico ofendido, a posição socioeconômica da vítima, a repercussão social e pessoal do dano, a possibilidade de superação psicológica do dano, quando a vítima for pessoa física, e de recomposição da imagem econômica ou comercial, quando pessoa jurídica, a extensão da ofensa e a duração dos seus efeitos, e por fim, o potencial inibitório do valor estabelecido. O projeto traz critérios que são importantes para o magistrado fixar o valor devido, como a possibilidade de superação psicológica quando pessoa física e, da possibilidade de recomposição da imagem econômica ou comercial, quando pessoa jurídica, além de avaliar o potencial inibitório fixado. Já que é o juiz quem vai arbitrar, segundo seu prudente arbítrio, sendo este o meio mais eficiente para fixar o dano moral, conforme o entendimento do desembargador Sérgio Cavalieri Filho:
Uma das objeções que se fazia à reparabilidade do dano moral era a dificuldade para se apurar o valor desse dano, ou seja, para quantificá-lo. A dificuldade, na verdade, era menor do que se dizia, porquanto em inúmeros casos a lei manda que se recorra ao arbitramento ( Código Civil de 1916, art.1.536, §1º; arts.950, parágrafo único, e 953, parágrafo único, do Código de 2002). E tal é o caso do dano moral. Não há, realmente, outro meio mais eficiente para se fixar o dano moral a não ser pelo arbitramento judicial. Cabe ao juiz, de acordo com o seu prudente arbítrio, atentando para a repercussão do dano e a possibilidade econômica do ofensor, estimar uma quantia a título de reparação pelo dano moral. (CAVALIERI FILHO, 2009, P.91)
Segundo disserta sobre o tema o desembargador Rui Stoco, não pode nem existir leis impondo limites a quantificação do dano moral, conforme se extrai dos escritos do ilustre jurista:
[...] Sustentamos que não deve nem existir limite máximo em leis sobre a matéria - como ocorre em certos países – diante do princípio fundamental dessa teoria, que é o da limitação da responsabilidade no patrimônio do lesante, uma porque se pode mostrar irreal em certas situações (como no lesionamento conjunto de varias pessoas) e, a duas, porque tem sido ele derreado, em nossos Tribunais, pela aplicação da regra do “cúmulo” ou da “cumulação” de indenizações sob os dois fundamentos possíveis, o do risco e o da culpa, como vem acontecendo em acidentes de transporte e em acidentes do trabalho. (STOCO, 2000, p. 312)
De toda sorte o arbitramento judicial não é ruim, mas as decisões desiguais maculam a reparação por dano moral, uma vez que a ofensa ao íntimo do indivíduo chega a ser uma vantagem por parte do ofensor, a depender do valor que estabelecido, muitas vezes irrisório, ou por outro lado, a reparação é fixada em um valor é exorbitante, dando ao lesado enriquecimento sem causa, causando, na verdade, outro dano.
6 A SISTEMÁTICA DO TEXTO CONSTITUCIONAL COM O CÓDIGO CIVIL
O dano moral fora levado a norma constitucional com a Constituição da República de 1988, todavia, já havia previsão em disposições no código civil de 1916, estando, portanto, tipificado no Código Civil de 2002, conforme explica o advogado Hélio Apoliano Cardozo:
O dano moral a par de somente ter sido erigido a norma constitucional, com a CR/88, já era objeto de várias disposições no código do inigualável Clóvis. Permanece, porém, tipificado em vários dispositivos no Novo Código Civil Brasileiro, conforme se vê nos arts. 948, 949, 952, parágrafo único, 953 e 954. O dano moral pode ser cumulado com o dano patrimonial e estético. (CARDOZO, 2005, p.131)
Houve, na verdade, uma constitucionalização do Direito Civil, é o que os civilistas Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, bem afirmam em sua obra de Direito Civil – Teoria Geral:
Bem-vindos ao novo Direito Civil, construído a partir da legalidade constitucional, cujo olhar se volta para a proteção da pessoa humana e não mais para o seu patrimônio. Seus mares estão à espera de descobertas e conquistas. Sobreleva, no entanto, importante aviso aos navegantes: o caminho que se descortina, nascido da colisão inevitável entre a realidade viva e os velhos ideais do novo (?) Código Civil – inspirado em categorias jurídicas ultrapassadas -, não tem rota predeterminada. Precisa ser descoberto. E suas pontes e portos serão construídos, a partir do reconhecimento atual modelo de vida plural e aberta, garantindo proteção à pessoa humana. ( FARIAS;ROSENVALD, 2008, p.29)
Dessa forma, a reparação por dano moral tornou-se um princípio de natureza cogente, obrigatório para o legislador e para o juiz, conforme o entendimento de Carlos Roberto Gonçalves (2011, p.394)
A reparação por dano moral é uma garantia constitucional, conforme expõe o STF, com seguinte julgado:
CONSTITUCIONAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. ABANDONO AFETIVO. ART. 229 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DANOS EXTRAPATRIMONIAIS. ART. 5º, V E X, CF/88. INDENIZAÇÃO. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E SÚMULA STF 279. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, consoante iterativa jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 2. A análise da indenização por danos morais por responsabilidade prevista no Código Civil, no caso, reside no âmbito da legislação infraconstitucional. Alegada ofensa à Constituição Federal, se existente, seria de forma indireta, reflexa. Precedentes. 3. A ponderação do dever familiar firmado no art. 229 da Constituição Federal com a garantia constitucional da reparação por danos morais pressupõe o reexame do conjunto fático-probatório, já debatido pelas instâncias ordinárias e exaurido pelo Superior Tribunal de Justiça. 4. Incidência da Súmula STF 279 para aferir alegada ofensa ao artigo 5º, V e X, da Constituição Federal. 5. Agravo regimental improvido. (STF - RE: 567164 MG , Relator: Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-171 DIVULG 10-09-2009 PUBLIC 11-09-2009 EMENT VOL-02373-03 PP-00531)
Com a Constituição Cidadã de 1988, a reparação por danos morais ganhou enorme dimensão tanto no meio jurídico, quanto na sociedade, como bem explica Venosa:
A reparação de danos morais, embora admitida pela doutrina majoritária anteriormente à Constituição de 1988 (art.5º, X), ganhou enorme dimensão entre nós somente após o preceito constitucional. Com a Lei Maior expressa, superou-se a renitência empedernida de grande massa da jurisprudência, que rejeitava a reparação de danos exclusivamente morais. O fato é que em nosso ordenamento de 1916, o art.159, astro-rei de nossa responsabilidade civil, nunca restringiu a indenização aos danos exclusivamente materiais. ( VENOSA, 2009, p.41)
Na verdade, o código civil de 1916 reportava a reparação por dano moral de forma específica, como no caso de lesão corporal que acarretasse aleijão ou deformidade ou quando atingisse mulher solteira ou viúva, capaz de casar, previsão do art.1.538, entre outros casos previsto naquele diploma, o que dificultava o magistrado diante de um pleito requerendo tal reparação sem as previstas, fazendo prevalecer a teoria da irreparabilidade dos danos morais, a qual asseverava ser impossível a mensuração pecuniária da dor, pois esta não teria preço. Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, a reparação por danos morais, ganhou status de direito fundamental, deixando pra traz a teoria de que a dor não tem preço.
Nas palavras do jurista e professor Roberto Senise Lisboa, houve a humanização da norma constitucional e da norma civil, tendo em vista que visa proteger o indivíduo, conforme se verifica nas lições do ilustre professor:
Humaniza-se a teoria da responsabilidade civil, valorizando-se a pessoa e coibindo-se o dano contra ela perpetrado. Valoriza-se, ademais, a reparação por danos morais em sentido amplo, que compreende os danos extrapatrimoniais outros e os danos morais de personalidade. O texto constitucional de 1988, aplicável ao direito privado inclusive em seus quatro primeiros dispositivos, realça a importância e a obrigatoriedade de aplicação das normas da codificação civil de 2002, cujo ideário ainda se encontra um pouco mais fixado na questão patrimonial, observando-se a solidariedade social e a proteção da dignidade da pessoa, na busca constante da erradicação da pobreza e da redução das desigualdades econômicas. (LISBOA, 2012, p.497/498)
Como explica Clayton Reis (2003, p.17) “durante muitos anos, a maioria de nossas cortes de justiça, escusaram-se na aceitação dos danos morais, sob o pretexto da ausência de legislação reguladora, ou ainda, em virtude da dificuldade na aferição da pretium doloris[...]”.
Com a elevação de norma constitucional, a reparação por dano moral trouxe para o julgador, o fundamento legal para o deferimento do pedido e a valorização da pessoa humana, quando tiver seu íntimo violado, nas palavras de Meneses Direito e Cavaliere Filho:
Sem dúvida, a maior inovação introduzida pela Constituição de 1988 na área da responsabilidade civil diz respeito ao dano moral. A Constituição deu ao dano moral uma nova feição e maior dimensão por uma razão muito simples. A dignidade da pessoa humana foi consagrada pela atual Constituição como um dos fundamentos do estado democrático de direito (art.1, III). Temos hoje o que pode ser chamado de direito subjetivo constitucional à dignidade. E a dignidade nada mais é do que a base de todos os valores morais, a síntese de todos os direitos do homem. O direito à honra, à imagem, ao nome, à intimidade, à privacidade ou a qualquer outro direito da personalidade, todos estão englobados no direito à dignidade, verdadeiro fundamento e essência de cada preceito constitucional relativo aos direitos fundamentais. ( MENESES DIREITO; CAVALIERI FILHO, 2004, p.33/34)
Nesse diapasão, a valorização e a proteção da dignidade humana é o maior bem no ordenamento jurídico pátrio e, a sua violação precisa ser imediatamente reparado. Antes da Carta Magna vigente, a lei civil protegia quase que unicamente o patrimônio do indivíduo.
Não há dúvida que o direito civil brasileiro foi humanizado a partir da Constituição Federal de 1998, pois elevou os direitos da personalidade a categoria de bens legítimos e tutelados, sua violação exige reparação, como bem expõe Rui Stoco:
E não temos dúvida de que de dano se trata, na medida em que a Constituição Federal elevou à categoria de bens legítimos e que devem ser resguardados, todos aqueles que são a expressão imaterial do sujeito; seu patrimônio subjetivo, como a dor, a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem que, se agredidos, sofrem lesão ou dano que exige reparação. (STOCO, 2000, p.293)
Está evidente que o código civil vigente, apesar de ter entrado em vigor após a Constituição Federal, o dano moral não teve tanto prestígio, quanto na Constituição de 1988, perdendo-se a oportunidade de melhor disciplinar tão importante instituto, já que existem várias questões que precisam ser resolvidas, como os parâmetros legais que o magistrado deve adotar ao julgar o dano moral, tendo em vista as decisões desiguais, sejam irrisórias, sejam extravagantes. Posto que a desculpa do julgador é que não há norma legal disciplinando, sendo adotado o critério aberto para o arbitramento do dano moral.
Todavia deve ser observado segundo os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, haja que o que não é razoável e nem proporcional dá ensejo a outra violação tão grave quanto.
