SUMÁRIO:1 INTRODUÇÃO ; 2 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS, 2.1 Considerações gerais , 2.2 Sanções nos contratos administrativos ; 3 RELAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO COM OUTROS RAMOS DO DIREITO , 3.1 Relação do direito administrativo com o direito constitucional , 3.2 Relação do direito administrativo com o direito penal ; 4 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE , 4.1 Origem do princípio , 4.2 O princípio da proporcionalidade na teoria do direito, 4.3 A intervenção estatal sob a égide do princípio da proporcionalidade , 4.4 Requisitos de empregabilidade do princípio da proporcionalidade , 4.5 Correlações principiológicas ; 5 LIMITES À ATIVIDADE DISCRICIONÁRIA NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ; 6 CONCLUSÕES ; 7 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
1 INTRODUÇÃO
Partindo-se da primícia de que um dos papéis que restam à Constituição na atualidade é o de que ela não esteja posta como um olhar sobre os problemas sociais, mas um olhar para estes problemas, com a finalidade de apontar e mostrar os caminhos para o futuro, é de suma importância a perquirição acerca de realidades contrastantes que solapam o ordenamento jurídico pátrio a cada dia.
Neste ínterim, surge o tema relativo ao princípio da proporcionalidade, resultante da influência positiva do direito alemão, onde foi primeiramente estudado. Este princípio, ao ser inferido num modelo de Estado social e democrático de direito, possui o condão de aprimoramento do sistema de garantias a ele imanente, na busca incessante do interesse social corroborado no interesse público.
O princípio da proporcionalidade, já obteve o reconhecimento básico de categoria fundante do direito, apesar de ainda não ser um princípio expresso constitucionalmente no direito pátrio.
O que se espera, através da contribuição que doravante se venha a ter, é que este princípio, elevado à categoria de valor supremo da Constituição, passe a estar explicitado nela, possuindo dessarte, força vinculante para sua plena observância.
Especificamente, ao se retratar tema de direito administrativo relativo ao contrato, busca-se discorrer a respeito de questões que versam sobre as sanções nele contidas, através da análise de variáveis como, num primeiro plano, a aproximação do direito administrativo com outros ramos jurídicos, para somente após, de modo pormenorizado, tratar-se questões sobre o princípio da proporcionalidade, correlacionando-o com a afirmação de que seria razoável que a Administração Pública regulasse o ato, e conseqüentemente o contrato administrativo, de acordo com a necessidade social e todas as implicações que esta afirmação enseja.
O objetivo do presente trabalho configura-se na percepção de que a idéia de proporcionalidade está intrinsecamente ligada à idéia de necessidade, fazendo com que a intervenção do Estado na sociedade somente se legitime quando há a salvaguarda das garantias, o que torna esta necessidade indispensável ou inadiável, acerca da profundidade do fato concreto.
2 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
2.1 Considerações gerais
A iniciação da Administração Pública na faculdade de contratar, necessitou diferentes modos de conformação, para que se atentasse à vinculação entre entes públicos e privados. O reconhecimento desta capacidade não implica necessariamente que esta se efetive em termos idênticos aos particulares.
Devido a esta necessidade de adaptação, surgiu a idéia de uma espécie de contrato diferente, daqueles praticados na área do direito privado. A esta nova espécie, conceituada como o acordo de vontades pelo qual é constituída, modificada ou extinta uma relação jurídico-administrativa, deu-se o nome de contrato administrativo.
De acordo com as lições do eminente professor português João Caupers[1], dos diversos critérios propostos para distinguir os contratos administrativos dos contratos privados, os mais utilizados foram:
a) O critério da sujeição, assente na idéia de inferioridade do contraente privado;
b) O critério do objeto, com base no qual se considera contrato administrativo aquele que constitui, modifica ou extingue uma relação jurídica de direito administrativo;
c) O critério estatutário, que entronca na concepção do direito administrativo como o direito da Administração Pública.
Trata-se de um fenômeno pelo qual relações e situações que envolvem interesses dos cidadãos privados, que segundo os esquemas clássicos da ação administrativa (baseada tradicionalmente na contraposição entre autoridade e liberdade) eram disciplinados através de procedimentos unilaterais da administração e, atualmente também por via administrativa, tendem cada vez mais a ser regulamentados por via convencional e, portanto, na base de um acordo entre ente privado e ente público. E o instrumento deste novo modelo de ação administrativa, organizado sobre o consenso e não já sobre a imposição é, fundamentalmente, o contrato, embora adaptado às peculiaridades das situações e das funções inéditas com as quais é chamado a confrontar-se.
O contrato administrativo no Direito Positivo brasileiro encontra-se disciplinado no artigo 22, XXVII, da Constituição Federal, o qual dispõe, in verbis: "compete à União expedir normas gerais sobre contratação, em todas as modalidades, para a Administração Pública, direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, nas diversas esferas de governo, e empresas sob seu controle". Estados e municípios legislarão para si, respeitadas estas normas gerais.
Ditas normas gerais, assim como a legislação específica da União, estão consubstanciadas na Lei 8.666/93, com as alterações introduzidas pela Lei 8.883/94. Nesta legislação está previsto o conjunto de prerrogativas em prol da Administração, que são exercitadas nos limites e termos da lei, a saber:
a) de modificá-lo, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, mas com variações de quantitativos e preços cifrados ao disposto na lei;
b) extingui-lo, unilateralmente, nos casos especificados em lei;
c) fiscalizar-lhe a execução,
d) aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste.
Por ocasião do presente trabalho, analisar-se-á mais detidamente a aplicabilidade das sanções aludidas acima.
2.2 Sanções nos contratos administrativos
A lei 8.666/93 prevê sanções pela prática de comportamentos configuráveis como infrações administrativas (arts. 86 a 88), assim como prevê também, sanções penais tanto para o agente público como para o contrato que incorram em certos comportamentos lesivos ao interesse público por ocasião dos contratos administrativos (arts. 89, parágrafo único, 90, 91, 92 e parágrafo único, 96 e 99).
Assim, o contratado que injustificadamente atrasar-se na execução de contrato assujeita-se a ser multado pela Administração, na forma e termos previstos no instrumento convocatório ou no contrato (art. 86).
Além disso, conforme o art. 87, a inexecução total ou parcial do contrato o expõe, garantida sempre a prévia defesa, a sofrer as sanções administrativas de advertência; multa, nos termos do instrumento convocatório; suspensão temporária de participar de licitação e impedimento de contratar com a Administração por dois anos e declaração de inidoneidade para contratar ou licitar enquanto perdurarem os motivos que a determinaram ou até sua reabilitação, que será concedida sempre que ressarcir a Administração pelos prejuízos que lhe haja causado e tenham transcorrido dois anos da aplicação da sanção.
Tanto a suspensão do direito de contratar quanto a declaração de inidoneidade, só podem ser aplicadas no caso dos atos tipificados na lei como crimes, pois não se admitiria seu cabimento em outras hipóteses sem que existia prévia descrição legal de outros casos de seu cabimento.
Certos comportamentos, que vão contra o interesse público, praticados em relação a contratos administrativos são qualificados como crime. Na lei estão tipificados hipóteses de contrato efetuado sem licitação, fora das hipóteses legais permissivas; travamento de contrato como resultado de fraude, ajuste ou procedimento gravoso à competitividade que teria de presidi-lo; prorrogação contratual fora das hipóteses admissíveis; fraude, em prejuízo da Fazenda, como fruto de licitação ou contrato, consistente em elevação arbitrária de preços ou venda, como verdadeira ou perfeita, de mercadoria falsificada ou deteriorada; entrega de uma mercadoria por outra; alteração da substância, quantidade ou qualidade da mercadoria devida ou, de qualquer modo, tornar injustamente mais oneroso o contrato.
As penas estabelecidas são a de detenção, que varia de três meses a seis anos, conforme a figura delituosa, e multa nunca inferior a 2% nem superior a 5% do valor do contrato. A lei prevê que qualquer pessoa poderá provocar o Ministério Público para propositura da competente ação penal (art. 101), admitindo-se, se este não a intentar no prazo legal, ação penal privada subsidiária (art. 103). O procedimento da ação penal é extremamente célere e está regulado nos arts. 104 e seguintes.
Odete Medauar[2] preleciona que "embora não esteja explícito, parece claro que somente poderão ser aplicadas as sanções previstas na lei e de modo proporcional à gravidade do fato". (grifo nosso).
O direito administrativo, ao regular institutos como o contrato administrativo, cominando-lhe aspecto sancionador, relaciona-se com outros ramos do direito. Doravante faz-se necessária a análise destas relações.
3 RELAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO COM OUTROS RAMOS DO DIREITO
3.1 Relação do direito administrativo com o direito constitucional
Ao se relacionar com outros ramos do direito, o direito administrativo está circunscrito a perceber e definir o sistema ao qual faz parte, assim como com aquele sistema maior, do qual também faz parte.
Este sistema maior encontra-se indicado através de princípios, que certamente servem de alicerces para embasar todo um conjunto de normas que representam as leis constitucionais de um dado ordenamento jurídico.
Reconhecidamente, o direito administrativo e o direito constitucional se interpenetram, considerando suas últimas relações com o objeto Estado.
É através da explicitação dos princípios constitucionais do direito administrativo que se objetiva a evidente inserção conceitual.
Dentre os principais princípios apontados pelos doutrinadores, destacam-se os seguintes:
a) Princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado (fundamenta-se na própria idéia de Estado);
b) Princípio da legalidade (arts. 5º, II, 37, caput, e 84, IV da C.F.);
c) Princípio da finalidade (mesmos fundamentos do princípio da legalidade);
d) Princípio da razoabilidade (mesmos dispositivos que os da legalidade e finalidade);
e) Princípio da proporcionalidade (por estar intrinsecamente ligado ao princípio da razoabilidade, radica-se também nos mesmos dispositivos);
f) Princípio da motivação (arts. 1º, II e parágrafo único, e 5º, XXXIV, da C.F.);
g) Princípio da impessoalidade (arts. 37, caput, e 5º, caput, da C.F.);
h) Princípio da publicidade (arts. 37, caput, e 5º, XXXIII e XXXIV, "b", da C.F.);
i) Princípios do devido processo legal e da ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, da C.F.);
j) Princípio da moralidade administrativa (arts. 37, caput e parágrafo 4º, 85, V, e 5º, LXXIII, da C.F.);
k) Princípio do controle judicial dos atos administrativos (art. 5º, XXXV da C.F.);
l) Princípio da responsabilidade do Estado por atos administrativos (art. 37, parágrafo 6º, da C.F.);
m) Princípio da eficiência (art. 37, caput, da C.F.); e
n) Princípio da segurança jurídica.
3.2 Relação do direito administrativo com o direito penal
A atividade sancionadora da Administração Pública manifesta-se pela necessidade de impor aos administrados punições para assegurar o eficaz funcionamento dos serviços que estão a seu cargo.
Tal se verifica ora com relação a terceiros, quando se está ante o poder de polícia, ou com sujeitos que se encontram vinculados à entidade administrativa por vínculos hierárquicos (servidores) ou negociais (contratos administrativos).
Ao se deparar com as sanções penais e administrativas nos contratos administrativos, a Administração visa punir, a partir do instante que delas se ocupa, comportamentos que infringem deveres de obediência ou de colaboração dos indivíduos para com a atividade dos entes públicos na busca do interesse geral.
Esta relação da Administração Pública com seu aspecto sancionador, também se reflete através de lindes principiológicas advindas dos princípios de direito penal, que podem ser agrupados do seguinte modo:
a) legalidade: somente à lei compete a definição das infrações administrativas e respectivas penas;
b) tipicidade: a Administração, ao manejar sua competência punitiva, deve ajustar-se com precisão à descrição típica da norma que prevê a infração. A tipicidade enuncia uma das conseqüências da adoção da reserva legal: a taxatividade. Segue-se daí não ser permitida a utilização, pelo administrador, da analogia, a fim de aplicar penas ao cidadão.[3]
c) culpabilidade: para fins de responsabilidade administrativa, este princípio impõe a ocorrência de dolo ou culpa por parte do agente da infração;
d) proporcionalidade: como o Poder Judiciário tem considerado este princípio angular na imposição de sanções penais administrativas, a ele será dedicado o próximo capítulo;
e) retroatividade da norma mais favorável: a lei penal não retroagirá, salvo se para beneficiar o réu;
f) non bis in idem: é inaceitável a dupla punição pelo mesmo fato;
g) non reformatio in pejus: a parte vencida não poderá, em decorrência do exercício de sua legítima pretensão em recorrer, ver a sua situação agravada quando para esse fim, nada postulou a Administração processante.
4 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
4.1 Origem do princípio
Como bem preleciona Canotilho[4]:
O princípio da proporcionalidade dizia primitivamente respeito ao problema da limitação do poder executivo, sendo considerado como medida para as restrições administrativas da liberdade individual. Na legislação portuguesa, é com este sentido que a teoria do estado o considera, já no século XVIII, como máxima suprapositiva, e que ele foi introduzido, no século XIX, no direito administrativo como princípio geral de direito de polícia. Posteriormente, o princípio da proporcionalidade em sentido amplo, também conhecido por princípio da proibição de excesso, foi erigido à dignidade de princípio constitucional.
É de se destacar o fato de que o princípio da proporcionalidade não encontra guarida expressa na Constituição Federal brasileira, apesar de que esta circunstância não impede seu reconhecimento, pois assim dispõe o parágrafo 2º do artigo 5º: "Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados." (...)
4.2 O princípio da proporcionalidade na teoria do direito
Ao se considerar o princípio jurídico como o mandamento nuclear do sistema, por
definir a lógica e a racionalidade da normatividade, depreende-se que seu mecanismo de aplicação é muito mais complexo do que o esquema binário característico das regras.
Isto ocorre porque os princípios jurídicos não prevêem situações determinadas ou efeitos específicos que delas decorreriam. Os princípios, portanto, não estabelecem que, ocorrendo tal fato, será aplicada determinada sanção ou concedido certo benefício. Possuem um papel estruturante da ordem jurídica e da organização estatal como um todo, ao estabelecerem os pensamentos diretores do ordenamento das instituições, inclusive do próprio Estado, de uma disciplina legal ou de um instituto jurídico.
A distinção entre princípios e regras torna-se relevante, como assevera Humberto Bergmann Ávila[5], pois:
A definição de princípios como normas imediatamente finalísticas e mediatamente de conduta explica sua importância relativamente a outras normas que compõem o ordenamento jurídico. Possuindo menor grau de determinação do comando e maior generalidade relativamente aos destinatários, os princípios correlacionam-se com um maior número de normas (princípios e regras), na medida em que essas se deixam reconduzir ao conteúdo normativo dos princípios. Isso explica a hierarquia sintática e semântica que se estabelece entre princípios e demais normas do ordenamento e, conseqüentemente, a importância dos princípios na interpretação e aplicação do Direito.
Existem ocasiões em que há conflito entre princípios, ou entre eles e regras. O princípio da proporcionalidade é de grande valia nestas ocasiões, pois pode ser usado como critério para solucionar da forma mais conveniente tal conflito, ao balancear a medida em que se aceita prioritariamente um e desatende o mínimo possível o outro princípio.
É imprescindível que se mencione a importância da difusão do princípio da proporcionalidade pelo ordenamento jurídico, nas considerações de Willis Santiago Guerra Filho[6]:
O estabelecimento do princípio da proporcionalidade ao nível constitucional, com a função de intermediar o relacionamento entre as duas matérias mais importantes a serem disciplinadas em uma constituição, como são aquelas referentes aos direitos e garantias fundamentais dos indivíduos e à organização institucional dos poderes estatais, já implica em aceitar a aplicação generalizada do princípio nos vários ramos do Direito.
Esta mesma concepção vem de encontro ao pensamento de Karl Larenz[7], que por sua vez, considera o princípio da proporcionalidade como evidente numa posição de primazia, na derivação de diferentes princípios jurídicos gerais do princípio do Estado de Direito, por sua "exigência da medida indicada, da adequação entre meio e fim, do meio mais idôneo ou da menor restrição possível do direito ou bem constitucionalmente protegido que, no caso concreto, tem de ceder perante outro bem jurídico igualmente protegido."
No posicionamento do aludido autor[8], o princípio da proporcionalidade, na sua formulação mais geral, em que requer ou exige apenas uma relação adequada entre meio e fim e que o dano que sobrevenha não esteja sem relação com o risco que deveria ser afastado, aparece como um princípio aberto, porque nestes casos não é indispensável uma avaliação adicional. Não se trata aqui de outra coisa senão da idéia da justa medida, do equilíbrio, que está indissociavelmente ligada à idéia de justiça.
Suas idéias e ensinamentos denotam a necessidade prevalecente, na atualidade, de adequação de princípios e cláusulas abertas no ordenamento jurídico às condições de vinculação e discricionariedade, para que, ao se traçarem caminhos paralelos desta dicotomia, conclua-se pelo ponto de intersecção que surge com os denominados conceitos jurídicos indeterminados.
Ainda sobre divergências de posicionamento com relação ao significado do princípio da proporcionalidade na teoria do direito, Humberto Bergmann Ávila[9] alude aos ensinamentos de Larenz que, ao atribuir um significado mais elástico aos princípios, considera-o um princípio material; atribuição da qual discorda, juntamente com Kaufmann, ao considerar-lhe um princípio formal, que estabelece uma estrutura formal dos princípios envolvidos, ou seja, o meio escolhido deve ser adequado, necessário e não-excessivo.4.3 A intervenção estatal sob a égide do princípio da proporcionalidade
Após o enfoque introdutório, onde discorreu-se a respeito do princípio da proporcionalidade na teoria do direito, cumpre-se atentar à sua definição. Luis G. Grandinetti Castanho de Carvalho opta por lançar mão das palavras do Professor Nicolas Gonzales – Avellar Serrano[10], que o define do seguinte modo:
O princípio da proporcionalidade é um princípio geral de direito que, em sentido muito amplo, obriga o operador jurídico a tratar de alcançar o justo equilíbrio entre os interesses em conflito... Exige, utilizando expressões reiteradamente empregadas pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos, que as restrições dos direitos fundamentais se encontrem previstas pela lei, sejam adequadas aos fins legítimos a que se dirigem, e constituam medidas necessárias em uma sociedade democrática para alcançá-los. (tradução livre).
Tendência atual no direito dos países europeus é a convergência dos sistemas de common law e de direito administrativo. Esta convergência faz com que a intervenção estatal dê-se de modo à utilização de um princípio de controle exercido pelos tribunais quanto à adequação dos meios administrativos (sobretudo coativos) à prossecução do escopo e ao balanceamento concreto dos direitos ou interesses em conflito. O princípio da proporcionalidade é, dessarte, aplicado como standard jurisprudencial para recolocar a administração num plano menos distante em relação ao cidadão. Trata-se de controle de natureza equitativa que, não pondo em causa os poderes constitucionalmente competentes para a prática de atos de autoridade e a certeza do direito, contribui para a integração da justiça nos conflitos sociais.
O princípio da proporcionalidade, como conceito jurídico-administrativo, refere-se a benefícios decorrentes da decisão administrativa para o interesse público prosseguido pelo órgão decisor e os respectivos custos, medidos pelo inerente sacrifício de interesses dos particulares (o que também se pode chamar de racionalidade da decisão).
Esta racionalidade exsurge-se no campo de aplicação mais importante deste princípio, que é o da restrição dos direitos, liberdades e garantias por atos dos poderes públicos. No entanto, devido principalmente ao escopo do presente trabalho, cumpre-se salientar que no entanto, o domínio lógico de aplicação do princípio estende-se aos conflitos de bens jurídicos de qualquer espécie. Assim, por exemplo, pode-se fazer apelo a ele no campo da relação entre a pena e a culpa no direito penal.
A restrição dos direitos, liberdades e garantias colimada através do princípio da proporcionalidade há de se adequar sempre ao pressuposto de legalidade, pois esta restrição não pode existir sem que esteja prevista em lei. Além do pressuposto de legalidade, é mister a adequação ao pressuposto de justificação teleológica, que limita a aplicação de qualquer restrição aos fins objetivados pela lei que a instituiu, ou seja, a restrição deve estar vinculada à proteção de outro interesse jurídico, fim primeiro de qualquer atividade legislativa.
4.4 Requisitos de empregabilidade do princípio da proporcionalidade
Os requisitos de empregabilidade do princípio da proporcionalidade devem ser analisados através do enfoque de subprincípios, que para serem melhor compreendidos, devem ser explicitados sob a ótica de alguns autores.
Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho[11], ao discorrer sobre estes requisitos, assevera que:
Os requisitos são extrínsecos – judicialidade (requisito subjetivo) e a motivação (requisito formal) – e requisitos intrínsecos – constituídos por subprincípios da idoneidade, necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. A idoneidade constitui-se no exame de a medida constritiva ter ou não relação de causalidade ao fim pretendido, ou seja, ser idônea, apta, para atingir aquele fim. A necessidade, também compreendida como intervenção mínima, é a adequação do grau de eficácia das medidas. E, por último, a proporcionalidade em sentido estrito é o exame do confronto direto entre os interesses individuais e estatais, a fim de se estabelecer se é razoável exigir-se o sacrifício do interesse individual em nome do interesse coletivo.
Willis Santiago Guerra Filho[12], por sua vez, aduz que:
O princípio da proporcionalidade, entendido como um mandamento de otimização do respeito máximo a todo direito fundamental, em situação de conflito com outro ou outros, na medida do jurídico e faticamente possível, tem um conteúdo que se reparte em três princípios parciais: princípios da proporcionalidade em sentido estrito ou máxima do sopesamento, princípio da adequação e princípio da exigibilidade ou máxima do meio mais suave.
O aludido autor refere-se ao primeiro como aquele que determina que se estabeleça uma correspondência entre o fim a ser alcançado por uma disposição normativa e o meio empregado, seja juridicamente a melhor possível. Os outros dois subprincípios; por sua vez, determinam que, dentro do faticamente possível, o meio escolhido se preste para atingir o fim estabelecido, mostrando-se assim, adequado. Além disso, esse meio deve se mostrar exigível, o que significa não haver outro, igualmente eficaz, e menos danoso a direitos fundamentais.
O modo de aplicação correto do princípio da proporcionalidade relaciona-se ao pressuposto de existência de valores estabelecidos positivamente em normas do ordenamento jurídico, principalmente aquelas com a natureza de um princípio fundamental, mas também requer um procedimento decisório, a fim de permitir a necessária ponderação em face dos fatos e hipóteses a serem considerados. Tal procedimento deve ser estruturado e institucionalizado de uma forma tal que garanta a maior racionalidade e objetividade possíveis da decisão, para atender ao imperativo de realização de justiça, que é imanente ao princípio.
João Caupers[13] elucida que o conceito jurídico-administrativo de proporcionalidade decompõe-se em três níveis de apreciação:
a) A exigibilidade do comportamento administrativo, tendo este de constituir condição indispensável da prossecução do interesse público;
b) A adequação do comportamento administrativo à prossecução do interesse público visado;
c) A proporcionalidade em sentido estrito ou relação custos-benefícios, isto é, a existência de uma proporção entre as vantagens decorrentes da prossecução do interesse público e os sacrifícios inerentes dos interesses privados.
Após a explicitação dos requisitos de empregabilidade do princípio da proporcionalidade, pode-se sintetizá-los, em face do exposto, da seguinte maneira:
a) Subprincípio da conformidade ou adequação de meios: impõe que a medida adotada para a realização do interesse público deve ser apropriada à prossecução do fim ou fins a ele subjacentes. Conseqüentemente, a exigência de conformidade pressupõe a investigação e a prova de que o ato do poder público é apto para e conforme os fins justificativos de sua adoção. Trata-se de controlar a relação de adequação medida-fim;
b) Subprincípio da exigibilidade ou da necessidade: coloca a idéia de que o cidadão tem direito à menor desvantagem possível. Assim, exigir-se-ia sempre a prova de que, para a obtenção de determinados fins, não seria possível adotar outro meio menos oneroso para o cidadão. Este subprincípio não questiona, na maior parte dos casos, a adoção da medida (necessidade absoluta) mas sim a necessidade relativa, ou seja, se o legislador poderia ter adotado outro meio igualmente eficaz e menos desvantajoso para os cidadãos;
c) Subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito: quando se chegar à conclusão da necessidade e adequação da medida coativa do poder público para alcançar determinado fim, mesmo neste caso deve perguntar-se se o resultado obtido com a intervenção é proporcional à carga coativa da mesma. Meios e fim são colocados em equação mediante um juízo de ponderação, com o objetivo de se avaliar se o meio utilizado é ou não desproporcionado em relação ao fim. Trata-se de uma questão de medida ou desmedida para se alcançar um fim: pesar as desvantagens dos meios em relação às vantagens do fim.
4.5 Correlação principiológicas
Em face do tema em questão, a análise do princípio da proporcionalidade em suas correlações com alguns outros princípios específicos do direito penal torna-se imprescindível.
Na atualidade, a tendência mundial em termos de direito penal diz respeito à tolerância e à descriminalização. Dois dos principais princípios que corroboram esta tendência são o da insignificância e o da intervenção mínima.
Francisco de Assis Toledo[14] preleciona que "segundo o princípio da insignificância, que se revela por inteiro pela sua própria denominação, o direito penal, por sua natureza fragmentária, só vai até onde seja necessário para a proteção do bem jurídico. Não deve ocupar-se de bagatelas".
Seguindo suas explanações, constata-se a importância da proteção do bem jurídico, de acordo com níveis diferenciados de apreciação deste bem, considerado agora como um fim a que se destina a norma protetora.
Esta proteção se dá em níveis de ingerência mínima para a harmonização da vida social, e através de um juízo de proporcionalidade, adequa-se ao princípio da intervenção mínima. Marco Aurélio Costa Moreira de Oliveira[15] discorre a respeito deste princípio atestando que:
Toda intervenção, além dos limites da necessidade, desfigura o verdadeiro direito penal, compreendido apenas como uma indispensável atividade sancionatória do Estado. Em conseqüência, há de se entender que o dever do Estado, ao estabelecer as normas penais, deve subordinar-se ao princípio da intervenção mínima, delimitado pelos critérios da necessidade e da realização da justiça substancial, punindo penalmente apenas aqueles que tenham atentado contra bens essenciais à vida social.
É de bom alvitre que se mencione, a título exemplificativo, que já na década de trinta, do século passado, a Dinamarca, como bem lembra Aníbal Bruno[16], possuía um Código Penal que admitia a analogia em matéria penal, que mesmo sendo usada de forma atenuada, era mantida dentro de limites consentâneos com a garantia dos direitos fundamentais. Atualmente, este país conta com baixos índices de criminalidade, configurando-se como um dos maiores exemplos de efetividade quanto à aplicação de princípios como o da intervenção mínima.
Ainda com relação aos bens jurídicos, é de suma relevância que sejam inseridos no contexto dos valores fundamentais. Valores fundamentais que correspondem a valores sociais básicos, que por sua importância, são elevados à categoria constitucional.
Somente a partir desta valoração essencial, estará o legislador apto a discernir entre o que seja realmente objeto de tutela penal estritamente necessária, para que possa usar com correção o critério da proporcionalidade, no intuito de proteger os cidadãos contra uma série de tipos penais desproporcionais ao fim a que se destinam.
O princípio da proporcionalidade, analisado sob a égide do direito penal, tem sua relevância limitada pela relevância da finalidade da pena para a sua estruturação e fixação. A finalidade da pena não estrutura a relação sem a correlação necessária com outros elementos, como tipicidade e culpabilidade.
A proporcionalidade só se aplica a um dos elementos do crime. Primeiro, a culpabilidade consubstancia um dos elementos do crime, e a pena pressupõe a culpa. Segundo, deve haver congruência entre a antijuridicidade e a culpa, na medida em que essa deve abranger todos os elementos objetivos do concreto ato antijurídico. Terceiro, a pena deve ser correspondente à culpa, que lhe serve de limite. É somente nesse terceiro aspecto que a proporcionalidade pode ser substitutiva da culpabilidade. Portanto, ela torna-se relevante desde que sejam objetivamente estabelecidos os fins da pena e o elemento material com o qual ela deve estar em relação proporcional.
De acordo com o posicionamento de Humberto Bergmann Ávila[17], "essa considerações levam à qualificação da proporcionalidade como uma mera estrutura formal de aplicação do Direito a ser necessariamente posta em correlação com elementos substanciais normativos, sem os quais não passa de um esqueleto", opinião da qual extrai-se o mero aspecto formal do princípio da proporcionalidade, e que não encontra respaldo entre muitos dos autores citados, como Guerra Filho e Larenz.