1 – Causas de Perda da Eficácia
As medidas cautelares são efêmeras, sendo modificáveis, revogáveis, pelo juiz que as tenha decretado ou por recursos em instâncias superiores. Em que pese, que no nosso ordenamento legal não exista nada que possa impedir que os provimentos cautelares sejam revogados ou modificados, está possibilidade de alteração deve ser feita fundada em princípios que lhe dêem a segurança que há em qualquer provimento jurisdicional.
O nosso Código de Processo Civil, ao tratar da extinção dos efeitos das medidas cautelares, contém disposição presente no art.807 do CPC, que diz: " As medidas cautelares conservam a sua eficácia no prazo do artigo antecedente e na pendência do processo principal, mas podem a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas".
Devemos então partir para análise do referido artigo, entendendo que as medidas cautelares revogáveis ou modificáveis a qualquer tempo, devem ser feitas de forma devidamente fundamentada, o que estabelece um limite para essa modificabilidade, não ficando ao simples critério do aplicador da lei a interpretação que desejar. Temos que tomar por eficazes, as cautelares que estão pendentes no curso do processo principal e ainda em alguns casos, mesmo depois de seu encerramento, como no caso do arresto que é decretado no curso do processo principal, sendo a condenatória que se valerá como eficaz, mesmo depois do transito em julgado da sentença.
Desta forma, a medida cautelar deve ter a sua validade, enquanto persistirem o pressupostos que legitimam esta tutela, fumus boni iurus e o periculum in mora, a partir do momento que desaparecer qualquer deles, o juiz deverá revogar a cautelar, sempre fundamento a sua decisão e respeitando o contraditório.
A cautelar que se consegue sob a forma de liminar pode ser, a qualquer tempo, modificado pelo magistrado que a concedeu, até a sentença cautelar final, sempre que circunstâncias novas ou já existentes ao tempo do provimento, que não foram alegadas pelas partes, recomendem a sua modificação ou revogação.
Assim sendo, as medidas liminares devem procurar dar uma ênfase diferente, segundo de que se trata seja uma cautelar verdadeira, se apresentando temporária e os seus efeitos não sendo irreversíveis, ou se transformando em uma medida satisfativa antecipatória, tomada sob a forma provisional ou uma medida autônoma e definitiva, a sua segurança dependerá da natureza de cada um desses provimentos.
O fundamento para esta diferença, se encontra que as medidas cautelares e as medidas urgentes satisfativas, sendo autônomas ou provisionais, em princípios diversos, quando ao grau de probabilidade de seus pressupostos.
Quando se vai conceder uma medida liminar, o magistrado deve obrigatoriamente dispor de elementos probatórios, que lhe permitam fazer o seu grau de convencimento, quanto ao direito a ser protegido. Agora, os provimentos urgentes satisfativos, que não precisa de uma ação principal, se apóia na idéia de que a sua concessão deve se dar baseada em princípios, em provas mais consistentes do que aquela exigida para concessão da medida cautelar.
O entendimento que permeia à tutela cautelar, diz que o magistrado em caso de dúvida insanável, deverá decidir pela sua concessão. Já na tutela satisfativa, em caso de dúvida o pedido deve ser indeferido, exceto em casos extremos em que o magistrado seja posto diante da alternativa de conceder a tutela ou ver a imediata destruição do direito.
Temos também o caso das medidas cautelares, que se apresentam sob forma de medidas preparatórias, perdem a sua eficácia se a parte que as tenha requerido e efetivado não promover a ação principal no prazo de 30 dias (art. 806 do CPC).
Tem-se entendido que a hipótese do art.806 do CPC, terá aplicabilidade apenas naquelas que importem numa restrição ao direito do demandado ou numa constrição de bens que lhe pertençam, como acontece com o arresto, seqüestro, busca e apreensão, arrolamento de bens.
Já nas medidas preventivas, mesmo quando alguma das partes as requeira sob a forma de preparatórias, como poderá ocorrer com a exibição cautelar, concebida como medida preparatória, não perderão a eficácia pelo fato de não haver a parte que obteve a medida cautelar, ajuizado a ação a ação principal.
Como esta colocado no art.806 do CPC, a perda da eficácia conforma dispõe o art.808,I, do CPC, é automática, sem a necessidade de uma medida judicial que a desconstitua, mas importando a cautelar numa constrição de bens, é necessário que a aparte que a sofra a requeira mandado de levantamento ou, se for o caso mandado de cancelamento de averbações.
A eficácia da medida cautelar, cessará se ela não for executada dentro de trinta dias do seu deferimento (art.808, II, do CPC), o que fica implícito é que a não efetivação da medida por quem tinha interesse na sua execução é o desinteresse, evidentemente que qualquer outro motivo como o retardamento de serviços judiciários, alheios a vontade do requerente não determinará esta conseqüência.
O art. 808, III, do CPC, dispõe que somente poderá ser aplicada quando se tratar de medidas antecipatórias, desde que, não sejam cautelares e que no regime atual terão de ser postuladas com fundamento no arts. 273 e 461 do CPC.
Neste tipo de medida, como ocorre com as demais liminares de tipo interdital, fazem parte do processo principal, de modo que a sentença ou as revoga, no caso de ser declarada improcedente a ação ou as confirma e as absorve em seu conteúdo decisório.
Como consta no art.807 do CPC, as medidas cautelares conservam a sua eficácia "na pendência do processo principal", ao supor que tem que existir uma demanda principal. Esta mesma vinculação entre a tutela cautelar e a satisfativa vem reproduzida no art.808, III, do CPC ao dispor como limite de duração para as medidas cautelares a finalização da ação principal.
Tanto a nossa doutrina, como o legislador ordinário negam a existência de medidas cautelares autônomas, que prescindam da existência de um processo principal, tornando-se mais evidente a dependência da medida cautelar da existência de uma situação de perigo, que determina a permanência ou a revogação de toda e qualquer provid6encia cautelar.
Se a cautelar for preparatória ou incidente, evidente que ocorrendo ligada a uma ação principal, poderá ocorrer que haja coisa julgada formal no procedimento cautelar, sem que para isso seja necessário o transito em julgado do processo principal. Esta modificabilidade não encontra qualquer obstáculo, pelo fato do respectivo procedimento esta encerrado por sentença que transita em julgado.
Também a medida cautelar poderá desaparecer antes de ser proferida a sentença de mérito do processo principal, ou antes de ser proferida a sentença de mérito do processo cautelar, se a medida for concedida como liminar, poderá dar-se que ela venha a ser revogada ou modificada depois de o procedimento cautelar estar encerrado.
O procedimento de modificação das medidas cautelares deve se guiar pelos mesmos princípios a que se sujeitam as demais ações de modificação de sentenças, quais os efeitos sejam dependentes da permanência da mesma situação de fato.
2 – Responsabilidade
O nosso Código de Processo Civil, regula a responsabilidade civil do requerente da medida cautelar que, ao efetivá-lo, tenha causado algum dano ao adversário, diz no seu art.811, que: "Sem prejuízo do art. 16, o requerente do procedimento cautelar responde ao requerido pelo prejuízo que lhe causar a execução da medida: I – se a sentença no processo principal lhe for desfavorável: II – se, obtida a liminarmente a medida no caso do art. 804 deste Código, não promover a citação do requerido dentro em cinco (5) dias; III – se ocorrer a cessação da eficácia da medida, em qualquer dos casos previstos no art.808 deste Código; IV – se o juiz acolher o procedimento cautelar, a alegação de decadência ou prescrição do direito do autor (art.810). Parágrafo único. A indenização será liquidada nos autos do procedimento cautelar.
O que fica patente no exame do artigo em questão, é que o nosso Código adotou a chamada responsabilidade objetiva, ficando vinculado aquele que executa uma determinada medida cautelar. Fazendo uma análise mais detalhada do art. 811 do CPC, primeiramente, notamos que o legislador ordinário se omitiu, ao não disciplinar a responsabilidade do requerente, que conseguindo a medida cautelar sob a forma de liminar, venha a ter uma sentença desfavorável na ação principal.
Como também, sonegou uma conduta correspondente para o caso de ter sido outorgada a medida liminar, depois vim a ser cassada pela sentença cautelar final. Na idéia do legislador, bastaria ligar a figura do requerente que sucumbiu no processo principal, para ter o dever de indenizar em perdas e danos, sem precisar de qualquer outra condição que direcionasse para uma conduta imprópria dentro do processo, caracterizando a responsabilidade objetiva por perdas e danos.
Existe no nosso Código, uma equivalência absoluta de tratamento dado às execuções provisórias de sentença e a chamada pelo legislador de execução de medida cautelar, no que respeita a responsabilidade por perdas e danos. Isto se explica, sobre a natureza antecipatória, ou seja, satisfativa, que se atribui às medidas cautelares e também a doutrina não consegue distinguir entre execução urgente, que se configure em uma medida liminar e provimento cautelar.
É muito importante que seja definido na sentença, se o que decorre dela, sobre a demanda cautelar, poderá gerar o dever de indenizar. Isto se apresenta de forma imperativa, para que a liquidação dos danos a serem apurados, no procedimento cautelar, seja compatível com o nossa normatização.
Para se ter um entendimento melhor do art.811, é importante separar as diversas espécies de pretensões de liquidações, de maneira que se separem as sentenças de liquidações de obrigações. Temos que saber diferenciar: a ação de liquidação de uma sentença condenatória, a controvérsia que será objeto de exame e decisão judicial, nesta espécie de ação limita-se a determinação do que é devido pelo condenado. Portanto, não se poderá em uma sentença deste tipo, condenar o devedor a ressarcir danos, o que equivaleria a uma condenação que o nosso ordenamento legal não reconhece.
Outra situação, são a liquidação de uma sentença apenas declaratória, neste tipo de procedimento, não há que se falar em indenizar, que já ficou declarado pela sentença, nem a existência de dano que serviu de embasamento para a procedência da ação declaratória, contudo, a sentença que julgar a liquidação não poderá ser executada, posto que não gera um título executivo.
E finalmente, a liquidação de uma obrigação contratual ou ilíquida, diferentemente do que foi dito sobre as duas primeiras, poderá ocorrer que alguém dizendo-se credor ou devedor de alguma obrigação ilíquida, pretenda liquidá-la, para depois promover a sua cobrança.
A eficácia da sentença muda completamente, porque nesta situação, diferentemente o julgador poderá declarar inexistente o dever de indenizar e julgar improcedente a ação de liquidação de uma obrigação ilíquida.
Julgada procedente a mesma, esta declarará existente a obrigação e liquidará o seu valor, mas não constituirá título executivo, por não ter qualquer eficácia condenatória. Ainda em relação do dever de indenizar, que se transmuda da sentença proferida na ação principal, como efeito anexo, para refletir-se na ação cautelar é apenas efeito de condenação, uma vez provada na ação de liquidação, o verdadeiro dano causado pela medida cautelar.
Passaremos em tal situação a ter uma sentença que homologa a liquidação, ou seja, a obrigação de indenizar e que, mesmo gerando um título executivo para execução subseqüente, diversamente da sentença condenatória, prescinde de condenação e que se transfere como efeito anexo, reduzindo o componente do ato sentencial apenas à declaração a respeito da existência do dano cujo valor se liquida.
Agora, quando não haja sentença desfavorável na ação principal, e se esteja examinando a responsabilidade civil de quem a efetivara a cautelar e posteriormente deixara de promover a ação principal (art.808,I, do CPC).
O que for decidido em termos de liquidação na sentença, terá que condenar o vencido na ação principal, pois aqui não haverá efeito anexo condenatório, que segundo o art. 811, este fato surge em decorrência de haver sentença desfavorável no processo principal.
O que o referente artigo torna desnecessário, é ter que ser condenado para poder ensejar a liquidação e posterior demanda de execução das perdas e danos, quando existir sentença na ação principal desfavorável por quem propunha a execução antes da medida cautelar.
3 – Coisa Julgada do Processo Cautelar e Ação Principal
A existência ou não de coisa julgada material na sentença que decide sobre a cautelar, tem ocasionado um grande debate acerca do assunto, sem que se chegue a uma consenso. De um modo geral, os estudiosos tem se recusado admitir a coisa julgada material na sentença cautelar, mas ultimamente tem crescido os que pensam que existe a formação de coisa julgada material neste tipo de sentença.
Temos entre os estudiosos, Fritz Baur, que estabelece uma diferença separando o seu eventual efeito vinculativo, ou a suposta coisa julgada das sentenças que negam demandas cautelares, sendo de efeito iguais produzidos pelas sentenças que, ao contrário, acolhem a demanda, para julgá-la procedente. Portanto, acha que ocorre a coisa julgada material.
Entre os doutrinadores brasileiros temos Lopes da Costa, que em estudo não muito recente, afirmara que embora se inclinasse pela tese da formação da coisa julgada material na sentença que julga a ação cautelar, tinha que se render a norma expressa do CPC de 1939, em seu art.238, que prescrevia inexistir coisa julgada nas demandas preventivas e preparatórias. A questão para Lopes, era quando surge em novo pedido, os fatos alegados no pedido que se rejeitou ou, o que tanto vale, existentes, embora não referidos, ao tempo da decisão anterior.
Evidentemente, que se houver repetição da medida cautelar e se basear na mesma situação do primeiro julgamento, poderia ser admitido, bastando para isso que o requerente agora apresente fatos novos.
Heinitz em seu estudos sobre os limites objetivos da coisa julgada, estabelece uma diferença entre o que se poderia denominar de feito vinculativo do primeiro julgamento e a real coisa julgada. Para ele, a irrevogabilidade da sentença parece, de alguma forma, à irrevogabilidade dos atos administrativos em geral. Este efeito de vinculação, nada possui em parecido com a coisa julgada, pois em assim sendo, teríamos que admitir a coisa julgada nos atos administrativos.
Para o direito moderno, sabe-se que esse tipo de interpretação não é suficiente para uma definição corretada coisa julgada. Se pelo simples fato de ter sido objeto de uma questão judicial anterior, se decidi-se de forma definitiva determinada questão de direito material, não poderia se explicar a ausência da coisa julgada nas sentenças que encerram os procedimentos de jurisdição voluntária.
Poderia ser colocado o argumento em oposição dizendo que a jurisdição voluntária tem natureza meramente administrativa, e não jurisdicional. Contudo, as sentenças que decidem questões de natureza voluntária não produzem coisa julgada, por não declararem o direito.
Portanto, a coisa julgada, não se confunde com o princípio da inalterabilidade do julgamento, comum a todas as sentenças, inclusive nos procedimentos voluntários. Por tudo o que foi exposto, é que uma boa parte da doutrina não aceita a existência da coisa julgada material, na sentença que julga a ação cautelar.
Temos também Ovídio A.Baptista da Silva, que afirma que falta à sentença cautelar tanto o juízo declaratório sobre a relação protegida pela sentença, como, não há nela qualquer declaração sobre a ilicitude da conduta do demandado, como existe nas chamadas ações possessórias onde, mesmo não havendo declaração sobre a relação jurídica, há a declaração sobre o ilícito possessório, e esta declaração torna-se indiscutível. Diante disso, o referido autor não consegue perceber a existência de coisa julgada material na sentença que julga a ação cautelar.
De tudo o que foi dito a respeito da ausência da coisa julgada na sentença cautelar, não tem aplicação para as sentenças que julguem as ações sumárias satisfativas autônomas. A coisa julgada material na sua formação, não é requisito essencial de tais sentenças, pode ser que o pedido formulado pelo autor e a referida sentença contenham declaração suficiente para a produção da coisa julgada, assim como, pelo fato de ser sumária, não é motivo para que a sentença seja desprovida sempre de coisa julgada material.
Portanto, diante de tudo que foi exposto, percebemos que uma boa parte da doutrina entende que a coisa julgada material incide sobre o direito material acertado no processo. Como no processo cautelar, o mérito se restringe ao fumus boni iuris e ao periculum in mora, não tendo a sentença efeito declaratório, condenatório ou constitutivo de direito, desta forma, não se pode falar em coisa julgada material, mas apenas formal.
Exatamente porque não há discussão sobre o mérito, porque não se declaram direitos, o que for decidido no processo cautelar nenhum reflexo terá sobre a ação principal (art.810, 1ª parte). Por outro lado, temos uma outra parte que defende a tese de que o processo cautelar faz coisa julgada material e que, por ser uma ação possui mérito, portanto, dirimindo um litígio a que se propõe, baseado na lei.