2. A IMPORTÂNCIA DA REGULAMENTAÇÃO LEGAL DA PRÁTICA DA ALIENAÇÃO PARENTAL
2.1 Da violação dos direitos da criança e do adolescente em face da prática da alienação parental
A prática da alienação parental por um dos ex-companheiros contra o outro parceiro, tendo o menor como arma, merece a reprimenda do Estado, face caracterizar-se uma forma de abuso no exercício da guarda pelo poder parental.
A Convenção Internacional dos Direitos da Criança foi adotada pela Assembléia Geral das Nações Unidas, em 1989, sendo posteriormente promulgada no Brasil pelo Decreto Presidencial nº 99.710 de 21.11.1990, trazendo em sua linguagem inicial que todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de bem-estar social, autoridades administrativas ou órgãos legislativos devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criança.
São justamente esses interesses maiores que devem prevalecer como garantia pelo Estado e pela Família, duas grandes instituições, para a formação e desenvolvimento da criança e do adolescente. Pereira (2005, p.137) tem o entendimento de que “zelar pelo interesse do menor é cuidar da sua boa formação moral, social e psíquica. É a busca da saúde mental, a preservação da sua estrutura emocional e de seu convívio social”. Desta feita, o princípio do melhor interesse da criança mantém uma estreita relação com os diretos e garantias fundamentais do menor, e são justamente a garantia desses direitos que lhe atribuem o melhor interesse para o seu bom desenvolvimento físico e emocional com dignidade.
Ferindo os dispostos nos arts. 1º, inciso III, ou seja, a dignidade humana propriamente dita; art. 5º, da inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade e à segurança; 6º, privando os menores dos direitos sociais; art. 226, §8º, através da violência no âmbito das suas relações; art. 229, do dever dos pais de assistir, criar educar seus filhos, todos esses artigos da CF de 1988 e, em especial ao art. 227, que expõe as garantias parentais e do Estado perante as crianças e adolescentes:
Art.227 – É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (CF, art. 227).
Saliente-se que o art. 3º da Lei 12.318/2010, que dispõe sobre a alienação parental, deixa claro que a violação dos direitos do menor oriunda da prática da alienação parental, caracteriza-se como negligência, exploração e violência emocional, interferindo na formação psicológica, cerceamento do convívio familiar com o outro genitor e, sobretudo, fere a dignidade, interfere na infância e na integridade física e até mesmo na vida, levando-se em conta a tendência à prática suicida:
Art. 3º - A prática de ato de alienação parental fere direito fundamental da criança ou do adolescente de convivência familiar saudável, prejudica a realização de afeto nas relações com genitor e com o grupo familiar, constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda (BRASIL, art. 3º, Lei 12.318 de 2010).
O ECA prevê normas protetivas à criança e ao adolescente:
A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerente à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade (ECA, Art. 3º).
Assim como aos previstos nos arts. 70, que dispõe do dever de todos, e principalmente dos pais, de prevenir a ocorrência de ameaça ou qualquer tipo de violação aos direitos da criança e do adolescente, e 71, quanto à acessibilidade das crianças e adolescentes às condições sociais de sua faixa etária peculiar a pessoa em desenvolvimento impossibilitados em face da prática da alienação parental, ambos os artigos previstos no ECA.
Cabe aos operadores do Direito oprimir a prática da alienação parental, afastando a violação dos direitos da criança e do adolescente, utilizando-se de ferramentas normativas para fundamentar e efetivar os direitos inerentes a esse público, advertindo e inibindo toda conduta alienante prevista pela recente Lei 12. 318/2010, trazida à baila ao ordenamento jurídico que até então não possuía legislação específica acerca do assunto, existindo tão somente as normas gerais.
2.2 Do projeto de Lei nº 20/2010 e vetos à sanção da Lei nº 12.318/2010
Diante da cegueira jurisdicional do Estado acerca da identificação da alienação parental nos casos de dissolução conjugal, importante se fez criar um instrumento que possibilitasse diminuir ou inibir, de modo efetivo, a alienação parental.
Com a edição do Projeto de Lei nº 20 de 2010 (nº 4.053/2008 na Câmara dos Deputados, de autoria do Deputado Régis de Oliveira do PSC/SP), que dispõe sobre a alienação parental, uma nova discussão no Direito de Família Brasileiro se iniciava.
Em 15 de julho de 2009, foi aprovado o substitutivo pela Comissão de Seguridade Social e Família, em seguida apreciado pela Comissão de Constituição e Justiça e, por fim, aprovado no Senado Federal, seguindo para a sanção do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva, entrando em vigor aos 26 dias do mês de agosto do ano de 2010, com rigor de Lei sob o nº 12.318/2010.
Não obstante, o referido projeto de lei trazia em seu bojo textual dez artigos, parágrafos e incisos. Todavia, durante a sua tramitação no Congresso Nacional, passou por modificações, sendo suprimidos do texto atual os arts. 9º e 10º, por veto presidencial.
Por seu turno, a razão do veto aos arts. 9º e 10º, proferidos pelo ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva através da mensagem nº 513, de 26 de agosto de 2010, apresentou-se, respectivamente, sob as fundamentação abaixo:
Art. 9º. Razões: o direito da criança e do adolescente à convivência familiar é indisponível, nos termos do art. 227 da Constituição Federal, não cabendo sua apreciação por mecanismos extrajudiciais de solução de conflitos. Ademais, o dispositivo contraria a Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, que prevê a aplicação do princípio da intervenção mínima, segundo o qual eventual medida para a proteção da criança e do adolescente deve ser exercida exclusivamente pelas autoridades e instituições cuja ação seja indispensável.
Art. 10. Razões: o Estatuto da Criança e do Adolescente já contempla mecanismos de punição suficientes para inibir os efeitos da alienação parental, como a inversão da guarda, multa e até mesmo a suspensão da autoridade parental. Assim, não se mostra necessária a inclusão de sanção de natureza penal, cujos efeitos poderão ser prejudiciais à criança ou adolescente, detentores dos direitos que se pretende assegurar com o projeto.
A supressão do art. 10º deixou, pois, de lado, a característica de uma Lei de tipificação penal, que caracterizaria a conduta da alienação um crime previsto em Lei específica, para condicionar uma aplicabilidade “[...] de um caráter pedagógico”, na visão de Dias (2010), como uma conduta infeliz do genitor alienador. Com objetividade, Perez (2010, p.84) destaca:
Em audiência pública, na Câmara dos Deputados, houve debate, entre outras questões, sobre a conveniência de tipificação penal da alienação parental. Prevaleceu a tese que atribui ênfase ao caráter educativo, preventivo e de proteção da norma, com a restrição da parte penal.
Sem dúvida, é feliz o entendimento presidencial quanto às razões do veto do art. 10º levando-se em conta o princípio do melhor interesse da criança, do direito à convivência familiar e principalmente da afetividade e formação do menor com ambos os pais, todavia, compreende-se a mediação, lamentavelmente vetada em seu art.9º, como um importante instrumento de conversação e solução entre os envolvidos no certame.
O texto aprovado pela Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados, porém, vetado pelo Presidente da República, recuperava a referência à possibilidade de submissão do litígio a mediação, sujeitando a eficácia jurídica de eventual conciliação ao exame do Ministério Público e a homologação judicial. Estimulava a busca de alternativas mais amplas e criativas para a solução do conflito, exortando-se os operadores do Direito e Conselhos Tutelares a estimular e viabilizar o uso desse instrumento (PEREZ, 2010, p. 83 e 84).
A nova lei 12.318/2010 tem por intento dar efetividade à proteção da criança e do adolescente em processo de alienação, assim como subsidiar os operadores do Direito para que se detenham com mais cuidado acerca do fato e, principalmente, para que o previnam.
A lei assegura também, no parágrafo único do art.4º, a garantia de visitação, que deverá ser respeitada por ambos os genitores. Identificada a conduta da alienação parental ou seu indício, o juiz, quando necessário, determinará de imediato perícia com equipe multidisciplinar (assistentes sociais e psicólogos) devidamente habilitados para lidar com as particularidades do caso em comento, para apresentar laudo no prazo de 90 (noventa) dias.
Frise-se que a Lei 12.318/2010 só terá eficácia jurídica de intervenção para preservação das garantias e do melhor interesse da criança e do adolescente e seu sadio desenvolvimento, pondo a salvo dos diversos atos de alienação parental, se contar com profissionais comprometidos (juízes, promotores, defensores públicos, advogados, assistentes sociais, psicólogos), conhecedores das formas possíveis de alienação e suas dimensões na vida dos envolvidos, principalmente na da criança, como também uma boa estrutura judiciária, do contrário, será apenas mais uma lei e se continuará a ver mais crianças serem abusadas parentalmente, tendo frustradas suas vidas pelas atitudes inconsequentes daqueles que deveriam lhes garantir a vida, o amor, a segurança, a saúde física e mental, a formação e seu desenvolvimento, o caráter, a honra e a dignidade de pessoa humana no contexto familiar e social, como espaços de realização e não de manipulação e frustração.
2.3 Do direito comparado
A problemática da alienação parental no Brasil não é recente. Contudo, passou a ter maior evidência a partir do projeto de lei nº 20 de 2008, e da realização de discussões organizadas por organizações não governamentais, pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) e pela sociedade organizada, diferentemente de outros países que disciplinam a prática da alienação parental com maior rigor, a exemplo da Califórnia. No estado americano, é estipulado que toda pessoa que guarda, aloja, detém, suprime ou esconde uma criança, e impede com a intenção maliciosa do genitor possuidor da guarda legal de exercer este direito, ou impede uma pessoa do direito de visita, será castigado com prisão máxima de um ano, de uma multa máxima de US$ 1.000,00, ou dos dois.
Com raciocínio similar, Gardner (2002) coloca que na Pensilvânia este comportamento está sujeito a seis meses de prisão com “sursis”, de multa de US$ 500,00 ou suspensão ou supressão da carteira de motorista, pelo ato da alienação. Nessa linha, Pinho (2009, on line) expõe quanto ao Código Civil Alemão:
O art. 1684, em sua versão emendada, um filho tem direito de ver seus dois pais, que tem cada um a obrigação de manter contatos com o filho e o direito de visitá-lo. Ademais, os pais têm que renunciar qualquer ato que seja danoso para as relações entre o filho e o outro genitor, ou que prejudique seriamente sua educação. Os tribunais de família podem fixar as formas do direito de visitas, e também modos mais preciosos do exercício deste direito, também para visitas de terceiros. Também podem obrigar os genitores a cumprir suas obrigações em relação aos filhos.
Já o Código Civil Alemão, segundo Pinho (2009, on line), apresenta a seguinte redação: “o pai e mãe têm o direito e o dever de exercer a autoridade parental sobre seus filhos menores”, co-responsáveis pela formação e desenvolvimento desses. Desta feita, não será através da pena ou do rigor pela qual é aplicada, mantendo preso o pai ou a mãe como tem se posicionado o entendimento normativo de alguns países, que resolverá a quebra do vínculo afetivo abalado naquela família. Pelo contrário, reforçará o sentimento de abandono na criança, e perpetuará a cada dia a perda do afeto que une o laço parental.
É justamente esse laço de afetividade, da figura paterna e materna, que precisa ser preparadamente posto na proposta de mediação, expondo a situação a que está submetida a criança e o adolescente e suas consequências, e enfatizando a diferença entre vínculo conjugal do eterno vínculo parental e, por seguinte, imbuído o mediador do melhor intento dar às partes a oportunidade de comum acordo, através do diálogo e do chamamento à responsabilidade para estabelecerem o melhor para o menor, que seja a reintegração dos vínculos de parentalidade e o restabelecimento do papel de pai e de mãe afetivamente, socialmente, economicamente e juridicamente, independente da dissolução do casal.
2.4 Decisões envolvendo alienação parental
A alienação ainda é um tema muito recente nos tribunais em todo o Brasil, ainda não existem muitas jurisprudências disponíveis, todavia alguns tribunais já se manifestaram acerca do tema. Seguem abaixo algumas decisões judiciais do Tribunal de Justiça de Minas Gerais apontadas por Pinho (2009, on line) que corroboram a prática da alienação parental por seus próprios genitores.
Evidencia-se que a prática da alienação configura-se um fato, e acima de tudo um dano ao vulnerável, que precisa ser melhor entendida, normatizada e enfrentada pelos tribunais brasileiros, registre-se em apartado, pelo Tribunal de Justiça de Alagoas, em atenção aos dados colhidos em visita às Varas de Família em Maceió.
3. PESQUISA REALIZADA NAS VARAS DE FAMÍLIA NA CIDADE DE MACEIÓ
3.1.Tipo de pesquisa
O presente estudo possui uma perspectiva predominantemente exploratório-descritiva quanto ao nível de aprofundamento e pesquisa de campo quanto aos fins, já que sua abordagem foi quantitativa e qualitativa.
Conforme aponta Zikmund (2006), a pesquisa qualitativa é subjetiva por natureza. Para Pinheiro (2006 apud OLIVEIRA, 2011), a pesquisa quantitativa é um estudo estatístico que se destina a descrever as características de uma determinada situação [...], medindo numericamente as hipóteses levantadas a respeito de um problema de pesquisa.
Para desenvolver o presente trabalho, foi realizada uma pesquisa de caráter bibliográfico, por meio de consulta a livros, artigos e periódicos que discorriam sobre o Direito de Família no Brasil e acerca da alienação parental. Na oportunidade, por tratar-se de ações que transcorrem em sigilo judicial, utilizou-se como fontes alguns julgados proferidos por Tribunais como casos concretos e exemplificativos.
3.2 Universo e amostra
Nesta pesquisa, o universo do estudo foi composto pelas 6 (seis) Varas de Família de Maceió. O questionário foi aplicado aos juízes, promotores, defensores públicos, assistentes sociais e psicólogos nas 6 (seis) Varas, de acordo com a disponibilidade apresentada no momento da aplicação, com o objetivo salutar de expor a ocorrência da Alienação Parental nos casos de dissolução conjugal (guardando-se o devido sigilo processual), sob o ângulo da sua identificação, acompanhamento e entendimento nas respectivas Varas de Família em que os profissionais consultados laboram.
3.3 Coleta de dados
A coleta de dados deste estudo se deu através de questionário composto por 10 questões abertas e de múltipla escolha. Ao final, obteve-se 16 questionários aplicados, no período compreendido entre os meses de dezembro de 2010 a fevereiro de 2011, em todas as varas de família existentes na cidade de Maceió, capital alagoana.
3.4 Limitações da pesquisa
No tocante às limitações destaca-se o fato de que os resultados não poderão ser generalizados para um contexto global de todas as Varas de Família brasileiras e/ou regionais, uma vez que os resultados obtidos serão referentes às Varas existentes em Maceió.