DELINEAMENTO DAS DIRETRIZES BÁSICAS DE DIFERENCIAÇÃO ENTRE O CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE E O CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
Processo Constitucional Brasileiro
Wille A. de Lima Ferreira
- Do Exercício do Controle Difuso de Constitucionalidade No Brasil
O controle difuso de constitucionalidade no Brasil iniciou-se graças ao esforço intelectual do grandioso advogado e jurista Rui Barbosa, bem como seus ideais referentes aos direitos e garantias fundamentais. No período da República, segundo Cruz (2004, p. 342), Rui Barbosa advogou em defesa das liberdades e direitos do homem, tidos como prioridades as causas que se encontravam perante o Supremo Tribunal Federal.
A via incidental tem sua gênese no constitucionalismo norte americano, através da decisão do caso William Marbury x James Madson, de 1803. Nesse sentido, expõe Cruz (2004, p. 275) que o surgimento do instituto se deu por intermédio da criação do Chief Justice o gênio Marshall, forma de fiscalização essa que mais tarde chegaria ao Brasil.
O controle difuso nacional também é conhecido como incidental e concreto, caracteriza-se segundo Mendes (2008, p. 1067) por se tratar de demandas concretas de inconstitucionalidade. Deste modo, o mesmo se desenvolve em situações em que há uma lide no qual há dúvida quanto à constitucionalidade do ato normativo que será utilizado na apreciação pelo judiciário.
Dessa forma, segundo Cruz (2004, p. 344), o método difuso caracteriza-se por permitir a arguição de inconstitucionalidade por qualquer instância do Poder Judiciário, ou seja, qualquer grau de jurisdição, bem como monocrático ou colegiado. Resultado disso é a ampliação do método de fiscalização das leis, todos os envolvidos na demanda juntamente com todo o Judiciário podem fiscalizar constitucionalidade das leis e atos normativos.
Para Mendes (2008, p. 1068) a característica crucial no tocante ao controle difuso é sua ocorrência no curso de uma determinada ação, segundo ele:
assim, a característica fundamental do controle concreto ou incidental de normas parece ser o seu desenvolvimento inicial no curso de um processo, no qual a questão constitucional configura “antecedente lógico e necessário à declaração judicial há de versar sobre a existência ou inexistência de relação Jurídica”.
De forma precisa Cruz (2004, p. 344) esclarece a dinâmica do controle incidental, segundo ele:
já o método incidental significa dizer que o controle não irá, na verdade, declarar a inconstitucionalidade de norma, e sim decretar a validade ou não de supostas ameaças ou violações a direitos subjetivos. O argumento da inconstitucionalidade pode ser a única fundamentação jurídica do pedido ou pode ser apenas mais uma delas. É, pois, juízo de pré-cognição do judiciário para a definição do pedido, ou seja, prejudicial de inconstitucionalidade. Em outras palavras, o juiz não abordará diretamente a questão da constitucionalidade, mas sim de forma indireta, como mecanismo de fundamentação de sua decisão judicial.
Havendo então o incidente, o Supremo Tribunal Federal toma ciência da demanda por intermédio da via de exceção, de acordo com Cruz (2004, p. 345) não há uma exigência específica do veículo processual, sendo assim, pode se dar por meio de todas as peças processuais permitidas no ordenamento jurídico. Vale salientar que o juiz diante de uma inconstitucionalidade poderá recusar à aplicação de uma lei, por compreendê-la como inconstitucional.
Depois de proferida a decisão pelo Supremo Tribunal Federal, o entendimento da doutrina clássica conforme Cruz (2004, p. 342), os efeitos serão aplicáveis apenas às partes (inter partes), bem como no efeito temporal ex tunc. Vale lembrar que atualmente o Supremo Tribunal Federal pode modular os efeitos no que tange retroatividade dos efeitos.
Para que haja o efeito vinculante e a eficácia erga omnes, o Supremo Tribunal Federal, conforme o disposto no art. 52, X da CR/88 deve enviar ao Senado da República para que o mesmo suspenda a eficácia da norma. Há uma discussão sobre a discricionariedade do Senado em suspender ou não a eficácia da norma, bem como se seria mesmo necessária a participação do mesmo nesse procedimento, ou se seria apenas uma formalidade que atualmente não se faz mais necessária.
Importante salientar conforme expõe Almeida (2007, p. 690) a relevância desse instituto, tendo em vista seu caráter garantidor de direito positivado na Constituição, elencado no art. 5º, XXXV (direito de ação) sendo esse de aplicação imediata, bem como por esse ser questão de ordem pública.
De acordo com Cruz (2004, p. 345) o controle difuso é um mecanismo essencial para o Estado Democrático de Direito, no qual tem o escopo de aproximar a sociedade da Jurisdição Constitucional, resultando no fortalecimento das bases da democracia nacional.
- Do Exercício do Controle Concentrado de Constitucionalidade No Brasil
O controle concentrado de constitucionalidade surgiu na Alemanha, através das inovações teóricas trazidas por Hans Kelsen, autor esse que auxiliou na elaboração da Constituição alemã, no qual fora inserida essa forma de fiscalização de leis.
No Brasil, segundo Cruz (2004, p. 353) a via concentrada surge com a Emenda Constitucional nº 16/65, no qual atualmente é denominada de ação direta de inconstitucionalidade (genérica), a diferença se fez no sentido da ampliação do rol dos legitimados a partir da promulgação Constituição de 1988, sendo esse ampliado, consequentemente retirando a exclusividade do Procurador Geral da República.
O próprio nome do instituto é autoexplicativo, uma vez que há uma concentração de competência para fiscalizar, interpretar e decidir no que tange a constitucionalidade das normas nas mãos do Pretório Excelso.
No Brasil há uma forte tendência ao modelo concentrado de constitucionalidade desde o advento da Carta de 1988, nesse sentido Cruz (2004, p. 353) ressalta as inovações trazidas pela legislação infraconstitucional, dizendo que:
hoje, alguns passos a mais foram dados, seja a partir da regulamentação dos processos da ADIn e da ADC, até então regrados por normas processuais do regimento interno do Supremo, recepcionados pela Carta com natureza material de lei ordinária, seja a partir da regulamentação da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF).
Tal tendência é defendida com veemência pelo Min. Mendes (2004, p. 267) o mesmo chega a afirmar que a solução para jurisdição brasileira se dará por intermédio da via concentrada, segundo ele:
vê-se, pois, que tanto os elementos que estão na Lei n. 9.868, quanto os da Lei n. 9.882 poderão ser vivamente aplicados, desse que nós tenhamos atingido esse processo de racionalização, hoje impossível como sistema difuso de constitucionalidade, tal como praticado no Brasil.
No mesmo diapasão Mendes (1999, p. 78) vai dizer que a via concentrada é um instrumento de retificação da via difusa. Segundo ele:
Esse fato fortalece a impressão de que, com a introdução desse sistema de controle abstrato de normas, com ampla legitimação e, particularmente, a outorga do direito de propositura a diferentes órgãos da sociedade, pretendeu o constituinte reforçar o controle abstrato de normas no ordenamento jurídico brasileiro como peculiar instrumento de correção do sistema geral incidente.
Mendes (2008, p. 1064) entende que a Constituição atual proporcionou uma ênfase maior ao sistema concentrado em face do modelo difuso, tendo em vista que, controvérsia relevante passou-se a ser de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, uma vez que esse através do sistema concentrado, bem como da via abstrata seria responsável por uma jurisdição pautada por presteza, objetividade e celeridade processual.
O modelo de controle concentrado de constitucionalidade das leis é caracterizado por possuir efeito vinculante e eficácia erga omnes e sua incidência geralmente ocorrer em normas em abstrato. O controle ocorre na via principal e se concretiza por intermédio de ação direta de inconstitucionalidade, no qual visa garantir a defesa do conteúdo constitucional de forma objetiva. O mesmo “objetiva retirar do sistema jurídico a lei ou ato normativo em tese, ou em abstrato, tidos como inconstitucionais”. (CARVALHO, 2008, p. 427).
De acordo com Carvalho (2008, p. 428) o objeto da lide é a inconstitucionalidade da norma.
Vale salientar conforme expõe Carvalho (2008, p. 428) que o controle concentrado de constitucionalidade ocorre de forma oposta ao controle difuso, tendo em vista ao procedimento de modulação do efeito vinculante e sentenças de eficácia erga omnes, bem como a ausência de necessidade de comunicação ao Senado Federal.
No corpo da Constituição de 1988, conforme expõe Carvalho (2008, p. 428) está elencada como formas de ações diretas, a ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de inconstitucionalidade, ação direta de inconstitucionalidade interventiva, ação de inconstitucionalidade por omissão e arguição de descumprimento de preceito fundamental.
Do monopólio exercido pelo Procurador Geral da República no tocante a legitimidade para propor a ação direta de inconstitucionalidade segundo Mendes (1999, p. 77) fora importante para as mudanças ocorridas na Constituição de 1988, uma vez que o constituinte ampliou o rol dos legitimados, sendo assim, ficando o Procurador Geral da República atualmente apenas um dentre os diversos órgãos e entes competentes para tal.
No que dispõe o art. 103 da CR/88, são legitimados para propor ação direta de inconstitucionalidade, o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a mesa da Câmara dos Deputados, a Mesa da Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, o Governador de Estado ou do Distrito Federal, Procurador Geral da Republica, o Conselho Federal da Ordem dos advogados do Brasil, partido político com representação no Congresso Nacional e as Confederações Sindicais ou entidades de classe no âmbito nacional.
A Constituição ao incorrer nas mudanças em comento, conforme colocado por Mendes, (1999, p. 78) ocorreu à redução do significado da via incidental, ou seja, a perda de espaço do controle difuso de constitucionalidade na jurisdição nacional.
ALMEIDA, Gregório Assagra de. Manual das ações constitucionais. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. 916p.
BRASIL. Constituição Federal (1988). Constituição de República Federativa do Brasil de 1988. In: Vade mecum Saraiva. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. 1949p.
CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional: Teoria do Estado e da Constituição Direito Constitucional Positivo. 14 ed. Belo Horizonte. Del Rey, 2008. 1323p.
CRUZ, Álvaro Ricardo Souza. Jurisdição constitucional democrática. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. 475p.
MENDES, Gilmar Ferreira; Inocêncio Coelho; Paulo Branco. Curso de direito constitucional. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2008. 1434p.
MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição Constitucional. O Controle Abstrato de Normas no Brasil e na Alemanha. 3. ed. São Paulo. Saraiva, 1999. 375p.