1. A exclusão do REFIS por meio de Portarias do Comitê Gestor
Visando a regularização de sua situação fiscal, diversas empresas aderiram ao Programa de Recuperação Fiscal - REFIS, instituído pela Lei nº 9.964, de 10 de abril de 2.000, que tinha por finalidade promover a regularização de créditos da União, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria Federal e INSS, de acordo com o art. 1º, do referido diploma legal.
Essas empresas, após a adesão, passaram a efetuar o pagamento dos tributos e contribuições devidos em parcelas mensais calculadas de acordo com as normas do referido programa.
Todavia, no último bimestre de 2001, muitas empresas foram surpreendidas com a exclusão do programa, efetivada por meio de Portaria expedida pelo Comitê gestor do REFIS, sob o fundamento de enquadramento na hipótese de exclusão prevista no art. 5º, II, da Lei 9.964/2000. Esse dispositivo legal autoriza a exclusão de empresas inadimplentes por três meses consecutivos ou seis meses alternados, o que primeiro ocorrer, relativamente a qualquer dos tributos e das contribuições abrangidos pelo REFIS, mediante ato do Comitê Gestor.
Essas exclusões passaram a produzir efeitos a partir de 1º de janeiro de 2002 e, conforme prevê o § 1º do art. 5º da Lei 9.964/2000, implicam a exigibilidade imediata da totalidade do crédito confessado e ainda não pago e automática execução da garantia prestada, restabelecendo-se, em relação ao montante não pago, os acréscimos legais na forma da legislação aplicável à época da ocorrência dos respectivos fatos geradores.
Assim, as exclusões tem impossibilitado a obtenção de certidão negativa de débitos ou de certidão positiva com efeito de negativa pelas empresas excluídas e, consequentemente, vem criando obstáculos a realização de negócios que exijam a comprovação de regularidade fiscal por essas empresas.
Há que se ressaltar, entretanto, que essas exclusões do REFIS, da forma como foram efetivadas, ou seja, sem que tenha sido dada, para as empresas excluídas, qualquer oportunidade de manifestação, caracteriza ato abusivo e ilegal contra o qual vem se insurgindo as empresas prejudicadas.
2. Violação dos princípios do contraditório e ampla defesa
Entre os direitos e garantias assegurados pela Constituição Federal, prevê o inciso LV do art. 5º que:
"LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes;"
Esses princípios são absolutos, ou seja, devem sempre ser observados sob pena de nulidade do processo.
Em matéria tributária, destaca Cleide Previtalli Cais [1] que:
"... o princípio do devido processo legal adquire contornos específicos, de extraordinária importância diante da relação fisco/contribuinte, considerando-se que o poder administrativo no exercício da atividade tributária cria limitações patrimoniais, impondo-se a observância das suas fronteiras, a fim de ensejar ao administrado o respeito aos direitos constitucionais que lhe foram assegurados.
...Assim, por exemplo, para impor multa fiscal, não necessita a Fazenda Pública do prévio controle jurisdicional, porém, sem a observância do devido processo legal, essa multa não pode ser imposta na instância administrativa, para que ao administrado somente assista socorro mediante remédios judiciais. Ao contrário, já em esfera administrativa o devido processo legal deverá ser observado, porque a multa constitui e cria restrições ao patrimônio do administrado."
Também salientam Antonio Ghizzi e José E. B. Gonçalvez [2] que:
"É induvidoso que o princípio constitucional do contraditório, quando devida e amplamente assegurado ao sujeito passivo, é do maior interesse para a própria Fazenda Pública.
Assim é que, instaurado o "contencioso" administrativo com a impugnação do acusado, o contraditório tem a força de aperfeiçoar – alterando ou ensejando saneamento, na origem – o crédito tributário constituído pelo lançamento ex officio, emprestando-lhe a presunção juris tantum de certeza e liquidez. Atributos indispensáveis à condição de exigibilidade do correspondente título executivo. Até porque é nula a execução se o título executivo não for líquido, certo e exigível (arts. 586 e 618-I do CPC)."
Ora, a exclusão do REFIS, conforme já se falou, implica a exigibilidade imediata da totalidade do crédito confessado e não pago, e na automática execução da garantia prestada, além de restabelecer, em relação ao montante do débito não recolhido, os acréscimos legais na forma prevista na lei vigente por ocasião da ocorrência dos fatos geradores.
Assim, acarretando a exclusão do referido programa graves conseqüências de ordem econômica para contribuinte excluído, ela jamais poderia se dar sem a observância dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
Por outro lado, para se saber se a exclusão do REFIS resultaria ou não de processo administrativo, sendo-lhe aplicável, portanto, os princípios do contraditório e ampla defesa, nos socorremos da lição de Rubens Gomes de Souza [3]:
"Falar de procedimento fiscal, é falar de lançamento. Lançamento é, em tese, o objetivo do procedimento fiscal. Para efeitos práticos, procedimento tributário e lançamento são a mesma coisa.
Procedimento é o processo administrativo e processo é o processo judicial..."
Ensina também Hugo de Brito Machado [4] que:
"Em sentido amplo, tal expressão designa o conjunto de atos administrativos tendente ao reconhecimento, pela autoridade competente, de uma situação jurídica pertinente à relação fisco-contribuinte. Em sentido estrito, a expressão processo administrativo fiscal designa a espécie do processo administrativo destina à determinação e exigência do crédito tributário.
... Tendo em vista a diversidade de critérios que podem ser adotados, diversas podem ser as classificações do processo administrativo fiscal. Preferimos o critério objetivo, e por isto classificamos o processo administrativo fiscal em cinco espécies, a saber:
a)determinação e exigência do crédito tributário;
b)consulta;
c)repetição de indébito;
d)parcelamento de débito;
e)reconhecimento de direitos."(sic)
É indiscutível, portanto, que os atos do Comitê Gestor que excluíram as mencionadas empresas do REFIS pertence ao conjunto de atos integrantes do processo administrativo, eis que integra o conjunto de atos administrativos pertinentes à relação fisco-contribuinte e que implicam em restrição patrimonial dos contribuintes, sendo-lhes perfeitamente aplicáveis os princípios do contraditório e ampla defesa.
Relativamente ao processo de exclusão do REFIS, os arts. 3º, 4o e 7º da Resolução CG/REFIS 9/2001, com a redação dada pela Resolução CG/REFIS 10, estabeleciam que:
"Art. 3o Para a exclusão do Refis da pessoa jurídica optante, deverá ser formalizado processo com representação fundamentada de servidor de qualquer das unidades da Secretaria da Receita Federal (SRF), da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) ou do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).
Art. 4o A representação de que trata o artigo anterior será apreciada no âmbito do órgão a que pertencer o servidor que a formular.
§ 1o A apreciação da representação e, quando for o caso, a proposta de exclusão ao Comitê Gestor do Refis competem aos:
I - Delegados da Receita Federal ou Inspetores de Inspetorias da Receita Federal de classe A do domicílio do optante, no âmbito da SRF;
II - Procuradores-chefe ou Procuradores Seccionais, no âmbito da PGFN;
III - Gerentes Executivos ou Procuradores-chefe, no âmbito do INSS.
...
§ 4º Antes da apreciação da representação, a pessoa jurídica optante deverá ser notificada para, no prazo de quinze dias, manifestar-se quanto às irregularidades apontadas na representação.
§ 5º A manifestação a que se refere o parágrafo anterior será apreciada, em instância única, pela autoridade competente para propor a exclusão.
Art. 7º Não estará sujeita à exclusão por inadimplência a optante que sanar as irregularidades apontadas na representação, no prazo referido no § 4º do art. 4º. " (grifos nossos)
Assim, o dispositivo acima transcrito era claro, prevendo a obrigatoriedade de notificação de forma a possibilitar, não só a manifestação da pessoa jurídica acerca da representação em questão, bem como a própria regularização do débito no caso de inadimplência, evitando a sua exclusão do programa, em respeito aos princípios do contraditório e ampla defesa.
Todavia, a redação dos arts. 3º, 4º e 7º da Resolução CG/REFIS 9/2001 foi alterada pela Resolução CG/REFIS 20/2001, e passaram a ser do seguinte teor:
"Art. 3º A exclusão do Refis da pessoa jurídica optante será efetuada com base em:
I – proposta da Secretaria Executiva do Comitê Gestor do Refis:
II - representação fundamentada de servidor de qualquer das unidades da Secretaria da Receita Federal (SRF), da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) ou do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).
Parágrafo único. A deliberação ou a representação referidas no caput constituirão processo administrativo.
Art. 4º A representação de que trata o inciso II do art. 3º será apreciada no âmbito do órgão a que pertencer o servidor que a formular.
§ 1º A apreciação da representação e, quando for o caso, a proposta de exclusão ao Comitê Gestor do Refis compete aos:
I - Delegados da Receita Federal ou Inspetores de Inspetorias da Receita Federal de classe "A" do domicílio do optante, no âmbito da SRF;
II - Procuradores-chefes ou Procuradores Seccionais, no âmbito da PGFN;
III – Chefes de Divisão ou de Serviço de Arrecadação ou Procuradores-chefes, no âmbito do INSS.
§ 2º O disposto nos incisos I e III do § 1º deste artigo não se aplica às exclusões decorrentes de ordem judicial, e às representações fundamentadas nos inciso V, VI, VII e IX do art. 2º desta Resolução.
§ 3º Os processos formalizados nas hipóteses a que se refere o § 2º deste artigo deverão ser encaminhados para apreciação e proposição da exclusão:
I - às unidades da PGFN, no caso de processos formalizados na SRF;
II – às unidades da Procuradoria da Previdência Social, no caso de processos formalizados no INSS.
Art. 7º A exclusão por ordem judicial ou por solicitação do optante aplicam-se os mesmos procedimentos da exclusão de ofício, dispensada a representação a que se refere o inciso II do art. 3º"
Desse modo, com as alterações introduzidas na Resolução 9/2001, pela Resolução 20/2001, foram suprimidas as disposições que tratavam da obrigatoriedade notificação prévia do contribuinte para a exclusão do REFIS, bem como a que possibilitava que as irregularidades apontadas na representação fossem sanadas a fim de se evitar a exclusão.
Isto quer dizer que, referidas alterações implicaram a supressão dos elementos garantidores do contraditório e ampla defesa no processo de exclusão do REFIS.
3. Violação do princípio da publicidade
A publicidade é inerente às atividades administrativas de cunho processual, sobretudo as pertencentes ao âmbito tributário, eis que contam com a participação dos contribuintes.
Nesse compasso não se vislumbra a possibilidade de sigilo dos atos praticados pela autoridade fiscal, que dizem respeito aos contribuintes, principalmente, daqueles que podem acarretar graves conseqüências para esses.
Da obrigatoriedade da observância do princípio da publicidade no processo administrativo decorre a obrigatoriedade da ampla divulgação de todos os atos do processo, pois obstáculos ao acesso podem resultar em violação a própria garantia do contraditório, examinada no tópico precedente.
Enfatiza Aurélio Pitanga Seixas Filho [5], que:
"Já para orientação dos contribuintes, a maior publicidade deverá ser concedida aos atos administrativos genéricos e abstratos (Regulamentos, Instruções, Atos Declaratórios etc.) que visem a esclarecer a maneira que a Administração Fiscal entende como vai ser aplicada a legislação tributária."
Todavia, as Portarias do Comitê Gestor do REFIS, que excluíram as empresas em comento, foram publicadas no Diário Oficial da União, mas as relações anexas àquelas Portarias, que continham os nomes e números do CNPJ das empresas excluídas não foram publicadas no Diário Oficial. As listas das empresas excluídas foram apenas disponibilizadas na Internet, conforme salientam os textos das próprias Portarias.
Nesse compasso, é de se indagar se a Internet preenche os requisitos necessários de forma a torná-la meio hábil para a divulgação dos atos da Administração Pública Federal.
Ora, embora a Internet se apresente como um dos maiores canais (senão o maior) de comunicação do mundo, certamente não lhe foi atribuída, ainda a qualidade de veículo oficial para divulgação dos atos Administração Pública Federal.
Para que a Internet fosse elevada à condição de meio oficial de divulgação dos atos da administração pública seria necessário, em primeiro lugar, que a lei assim determinasse. E a lei não prevê tal possibilidade, mesmo porque a realidade brasileira ainda não permite que a Internet seja utilizada como meio de divulgação dos atos oficiais, de forma a lhes conferir publicidade, principalmente se considerarmos a dificuldade de acesso à essa rede quando nos distanciamos dos grandes centros urbanos.
Nesse caso, tendo referidas Portarias do Comitê Gestor do REFIS eleito a Internet como o canal para divulgação dos contribuintes excluídos daquele programa, restou violado também o princípio da publicidade, tendo em vista que esse não é o meio hábil para a divulgação dos atos da Administração Pública Federal, quer porque a lei não prevê essa possibilidade, quer porque as dificuldades de acesso a esse meio impedem a ampla divulgação que, obrigatoriamente, deve ser dada aos atos da administração a fim de conferir-lhes o atributo da publicidade em respeito à Constituição Federal (art. 37).
A violação desse princípio também resulta na inobservância da garantia inscrita no inciso XXXIII do art. 5º da Constituição Federal, que assegura a todos o direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral.
4. Violação do princípio da motivação
É indiscutível que a motivação é aplicável aos atos vinculados, e certamente o ato de exclusão do REFIS se inclui nessa categoria de atos da Administração, pois que não permite qualquer parcela de discricionariedade da autoridade administrativa.
Motivar, segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro [6], é indicar os motivos, de fato e de direito, que levaram a Administração Pública a adotar determinada decisão. Essa autora assevera que a Constituição Paulista de 1989 prevê a motivação como um dos princípios expressos no art. 111, destacando que:
"Trata-se de mais um princípio que revela a preocupação de possibilitar maior controle da Administração Pública pelo Poder Judiciário, porque, por meio da motivação, é possível verificar a existência e veracidade dos motivos e a adequação do objeto aos fins de interesse público impostos pela lei."
Todavia, as mencionadas Portarias do Comitê Gestor do REFIS apenas declaram que estão excluídas do programa as empresas constantes de lista à elas anexa, por se enquadrarem indistintamente na hipótese prevista no inciso II do art. 5º da Lei 9.964/2000, que trata da exclusão por inadimplência por três meses consecutivos ou seis meses alternados, o que ocorrer primeiro. E tal declaração não têm o condão de conferir o atributo da motivação ao ato ora combatido.
Ora, a expedição de ato pela Administração Pública com violação do princípio constitucional em apreço, contamina o ato de vício insanável da inconstitucionalidade.
5. Inconstitucionalidade da Resolução CG/REFIS 20/2001 e das Portarias que excluíram as empresas do programa
Em face do exposto, é de se concluir pela inconstitucionalidade:
I - da Resolução CG/REFIS 20/2001, eis que caracterizando-se a exclusão do REFIS verdadeiro processo administrativo, conforme examinado linhas atrás, e tendo referida Resolução introduzido na Resolução CG/REFIS 9/2001 alterações que resultaram na supressão do contraditório e da ampla defesa, temos que a própria Resolução CG/REFIS 20/2001 é inconstitucional, por violar esses princípio expressamente previstos na Constituição Federal;
II - das Portarias CG/REFIS que excluíram as empresas do programa sob o fundamento já comentado, eis que referidos atos violaram de forma irremediável os princípios da publicidade e motivação, previstos na Constituição Federal, quer por ter eleito a Internet como meio de divulgação dos contribuintes excluídos, quer por não ter declarado o que motivou essas exclusões.
6. Ilegalidade do ato de exclusão e nulidade do processo
No tocante especificamente aos processos administrativos, o art. 2º da Lei 9.784/99 (visando, em especial, a proteção dos direitos dos administrados e o melhor cumprimento dos fins da Administração) dispõe sobre a obrigatoriedade da observância dos princípios da ampla defesa e contraditório, da motivação e publicidade (inciso V do parágrafo único)
Nesse caso, a exclusão do REFIS, em total contrariedade a essas disposições da Lei 9.784/99, caracteriza ato ilegal das autoridades, passível de correção pela via do mandado de segurança.
Os atos administrativos ilegais são passíveis de invalidação pelo Poder Judiciário, sendo perfeitamente cabível a via do Mandado de Segurança, em face dos preceitos inscritos nos incisos XXXV e LXIX do art. 5º da Constituição Federal.
Assim, não tendo os processos de exclusão do REFIS, observado os ditames legais atrás mencionados, padece de vício insanável, sendo imperioso o reconhecimento da nulidade desse processo que culminou com a exclusão das empresas do programa em questão.
Revela-se assim, cristalino o direito das empresas excluídas se socorrem do Poder Judiciário para verem assegurado o seu direito de não serem prejudicadas por tal ato arbitrário da Administração Pública, bem como para afastar os prejuízos que certamente advirão da exclusão, sobretudo a exigibilidade imediata da totalidade dos tributos confessados e ainda não pagos, acrescidos dos respectivos encargos moratórios.
A Constituição Federal de 1988 introduziu uma nova idéia de direito e uma nova concepção de Estado, abrindo-se para transformações que a sociedade brasileira exigia. É nesse contexto que o art. 1º da constituição afirma que a República Federativa do Brasil se constitui em Estado Democrático de Direito.hjbuipjiopu90=9=´my
É especialmente no estado democrático de direito que a lei assume maior relevância, como instrumento realizador dos princípios que informam esse estado de direito, e da qual a administração pública não poderá se afastar, sob pena de violar os direitos e garantias contidos na constituição, que servem de instrumento para a concretização da justiça social.
Notas
1.O Processo Tributário, Editora RT, p. 61.
2.Processo Administrativo Fiscal, Revista Dialética de Direito Tributário n°53, p. 13.
3.Apud Vittorio Cassone e Maria E T. Cassone, in "Processo Tributário", Editora Atlas, p. 19.
4.Curso de Direito Tributário, Malheiros, p. 344/345.
5.Processo Administativo Fiscal, Dialética, p. 17.
6.Apud Vittorio Cassone, obra citada, p. 33.