A INDÚSTRIA DOS CONCURSOS PÚBLICOS/DITADURA DO POSITIVISMO JURÍDICO E A DISSONÂNCIA COM A SOCIOLOGIA E FILOSOFIA DO DIREITO CONTEMPORÂNEO COMO CAUSA DE ABERRAÇÕES JURÍDICAS.
RAFAEL TAVARES GOMES
Pedagogo pela Universidade do Estado da Bahia;
Bacharel em direito pela Faculdade do Sul da Bahia;
Advogado.
RESUMO
O presente artigo tem a pretensão de traçar um paralelo entre o ensino jurídico contemporâneo e a dissonância deste com a sociologia e filosofia do direito, contextualizando a causa/efeito das aberrações jurídicas contemporâneas. Destarte, nasce a necessidade de estabelecer as relações entre as normas e a vivência social atual, uma vez que, vive-se numa sociedade dinâmica que se transmuda numa constante e interminável reconstrução. Nesse diapasão, o ensino jurídico moderno peca no sentido de forjar apenas técnicos judiciários, desprovidos da capacidade de atrelar o direito às constantes alterações da sociedade, fazendo com que, muitas vezes (para não dizer na grande maioria delas) o resultado da aplicação do direito seja técnica, positivista, ou ainda, subjetiva em demasia quando deveria ser justa e pautada na ética e nas conjecturas sociológicas e filosóficas da atualidade. Tais ditames podem ser resultado de um processo seletivo que valoriza não a capacidade de promoção da justiça, mas a capacidade de utilização da técnica judiciária e aplicação cega da literalidade e frieza da letra da lei (e aqui mora o problema da hermenêutica jurídica). Nesta senda, a adoção de um ensino jurídico mais aproximado da questão social e filosófica deve ser adotado como forma de diminuir as decisões teratológicas tão comuns hodiernamente.
PALAVRAS-CHAVE: Ensino jurídico; concursos públicos; positivismo; hermenêutica jurídica; sociologia do direito; filosofia do direito; justiça.
1. INTRODUÇÃO
Várias são as estatísticas que comprovam a precariedade do ensino jurídico no Brasil atualmente. Não é difícil comprovar a ineficiência do ensino jurídico, basta, para este fim, uma breve verificação dos percentuais de aprovação nos Exames de Ordem Unificados da OAB (Algo em torno de 15 a 20% em média), ou ainda a verificação de percentual de aprovação em concursos públicos. Aliás, os concursos públicos serão tratados em tópico próprio.
A baixa qualidade do ensino jurídico, aliado à dissociação de ensino jurídico pautado na contextualização sociológica e filosófica faz com que o aplicador do direito formado nas faculdades e universidades pátrias tenham uma tendência natural ao positivismo em detrimento do naturalismo. Note-se que não estamos defendendo uma ou outra corrente, não é esse nosso intuito, estamos, sim, querendo chegar a um meio termo possível, imbuído de mais seriedade, mais humanidade, mais consonância com a realidade atual como forma de proporcionar aos jurisdicionados (os cidadãos comuns) uma justiça justa.
Chega ser um tanto redundante a utilização do termo “justiça justa”, no entanto, este ganha total sentido quando analisamos várias iniciais, despachos, decisões em ações do cotidiano jurídico injustos, mal feitas, desproporcionais, pretenciosas, tendenciosas, etc.
A partir daí, o presente artigo científico tem como escopo a análise da hermenêutica jurídica sob o enfoque da sua adequação às constantes alterações da sociedade e da filosofia do direito, aproximando o direito da sociedade com o fito de proporcionar decisões mais justas, elevando a importância do Judiciário dentro do Estado Democrático de Direito. Salienta-se que todo trabalho baseia-se na metodologia expositiva com visões traçadas pelos mestres e grandes ícones do direito, afastando, por conseguinte, a visão anacrônica do deste.
Por fim, o presente artigo tergiversa da inconformidade de alguns aos modelos postos de prática jurídica tão comuns atualmente, mormente pela mediocridade com que são tratados direitos alheios, e por sua análise rasa por quem tem o dever de tratar com todo o zelo que convém à profissão.
2. A INDÚSTRIA DOS CONCURSOS PÚBLICOS/DITADURA DO POSITIVISMO
Conforme já aventado superficialmente, há, hodiernamente, o que se nomina como “a indústria dos concursos públicos” que converge, esmagadoramente, para uma aquisição “burra” de conhecimento. Isso porque, o conhecimento que se prestigia nessa indústria, não é o conhecimento crítico, nem tampouco, o conhecimento pautado nas várias vertentes de conhecimento que deveriam ser levadas em consideração para se filtrar o perfil do melhor candidato.
Hoje, não se prima por conseguir o candidato que tenha maior competência, ou que consiga agir de forma crítica no desenvolvimento de suas atividades. Ao contrário, prima-se pela escolha dos candidatos com a “inteligência burra”, que melhor se amolde nos ditames da positivação, na execução e aplicação cega da fria letra da lei. Nesse ponto um parêntese se nos impõe:
Deve-se ter em mente que a lei – ao menos é assim que deveria ser – tem seu nascedouro nas relações sociais, daí a importância da sociologia para o direito, no entanto, o que se vê, cotidianamente, é uma ruptura da lei para com sua “mãe”, a sociologia. Ademais, o seu “pai”, há muito foi deixado para trás, qual seja, o bom e velho pensar filosófico (sobretudo no que tange ao direito). “Filha” ingrata, ela (a lei), deixando de lado todos os ensinamentos e toda a celeuma de acontecimentos que lhe deram origem, abandona seus “pais” para viver e reinar só, autossuficiente, absoluta. No entanto, o que se vê é que essa “filha” ingrata, após “romper” com seus “pais” tende a ser menos racional, mais fria, o que dá gênese às aberrações hoje impostas por ela própria. Ora, a lei serve à sociedade, não o contrário. Daí a crítica à ruptura cega, indolente, irresponsável da lei para com os seus “pais”.
Encerrado esse parêntese, voltemo-nos à “indústria dos concursos públicos”. Como se pode notar, a ruptura acima descrita, deu origem ao paradigma que hoje nos aflige, a seleção do “inteligente burro”, à valorização do “decoreba” em detrimento do pensamento crítico, da inteligência viva, justa.
Isso faz com que, nossos advogados, promotores, juízes, desembargadores e afins sejam os inteligentes mais burros que eventualmente conheçamos, salvo raríssimas exceções. A aplicação de princípios, a hermenêutica jurídica, ficam, sem qualquer sombra de dúvidas prejudicadas, maculadas pelo positivismo extremo, pela frieza da lei. Tampouco deve alcançar guarida no nosso sistema, o subjetivismo extremado, mas disso, trataremos em outro tópico.
É, portanto, cogente, e, por que não, urgente, repensar a forma de filtragem nos concursos públicos, não dando ênfase somente ao conhecimento burro (decoreba) mas ao conhecimento analítico e pautado na realidade que vivemos. Só assim, alcançaremos um patamar de maturidade digna do que se pode chamar de justiça.
3. DA IMPORTÂNCIA DA SOCIOLOGIA E DA FILOSOFIA DO DIREITO
Dado que a sociologia, e a filosofia do direito são de suma importância para o seu surgimento e, também, para a manutenção de uma justiça mais equânime, temos o dever ético, moral e principiológico de trazer de volta à paz na relação entre direito, filosofia e sociologia.
Dessa reestruturação relacional advém o maior equilíbrio e melhor adequação ao direito à realidade em que está inserido. Parafraseando com algumas alterações a frase dita há mais de dois mil anos por Jesus Cristo, “nem só de saber jurídico, viverá o aplicador do direito”. Mas o que isso quer dizer? Com plena convicção, infere-se que o direito não é só o conjunto de leis, mais do que isso, é o resultado das relações do direito com as mudanças sociais (sociologia jurídica) e do direito com a justiça, com a ética e a moral (filosofia jurídica).
A ciência jurídica não é ciência por si só, embora muitas vezes seja egocêntrica e ensimesmada e se entenda autossuficiente. Aliás, esse não é um problema eminentemente da ciência, é, sim, um problema dos aplicadores do direito mal formados em função de um ensino jurídico deficitário, já tratado em tópico próprio. É esse, sem embargos, o cerne da questão: os aplicadores do direito, entendendo-se autossuficientes em conhecimento jurídico, desprezam outros conhecimentos, sobretudo o da sociologia e filosofia jurídicas e, em consequência disso cometem as maiores aberrações jurídicas de que se tem conhecimento.
A ciência jurídica é parte de um todo científico. A bem da verdade, cada ciência não é outra cousa senão um substrato do saber científico em lato sensu. Nesse sentido, os aplicadores do direito devem reconhecer sua ignorância, não no que concerne ao conhecimento da técnica, mas no que diz respeito ao sentimento de autossuficiência existencial da ciência jurídica e reconhecer a inter-relação entre as ciências.
Doutrinadores de renome como REALE, na simplicidade de sua sabedoria, reconhecem a mutabilidade e interdependência entre as ciências, in verbis:
No que se refere propriamente à Filosofia do Direito, seria ela uma perseguição permanente e desinteressada das condições morais, lógicas e histórica do fenômeno jurídico e da Ciência do Direito. Existe, indiscutivelmente, ao longo do tempo, um fenômeno jurídico que vem se desenrolando, através de mil vicissitudes e conflitos, apresentando aspectos diferentes de ano para ano, de século para século. O Direito que hoje estudamos não é, por certo, o Direito que existia no mundo romano, ou o seguido pelos babilônicos, no tempo do rei Hamurabi. Por outro lado, o que hoje está em vigor no Brasil não é o mesmo do tempo do império, nem tampouco existe identidade entre a vida jurídica brasileira e aquela que podemos examinar em outros países como a Itália, a Espanha ou a China. O Direito é um fenômeno histórico-social sempre sujeito a variações e intercorrências, fluxos e refluxos no espaço e no tempo.
Por outro lado, a Sociologia Jurídica compreende que todo fenômeno jurídico é, invariavelmente, um fenômeno social. Porém, nem todo fenômeno social é um fenômeno jurídico. Assim,
Depreende-se, portanto, haver intrínseca inter-relação entre as ciências jurídicas, sociais e filosóficas, devendo, pois, o ensino jurídico no Brasil, invariavelmente, dar mais ênfase e importância, reconhecendo suas correlações de modo que o aplicador do direito, mais do que um técnico judiciário, seja, também, entendedor do direito.
4. DO PROBLEMA DA HERMENÊUTICA JURÍDICA CONTEMPORÂNEA E O PERIGO DO SUBJETIVISMO DAS DECISÕES
Embora critique-se postura exacerbadamente positivista, não se pode coadunar com o relativismo na aplicação da legislação. A lei existe – e deve mesmo existir – para que não se estabeleça o caos. Ainda assim, há perigos na aplicação da leis posto que há um sério problema no que diz respeito a hermenêutica jurídica.
É fato que não se pode chegar a uma aplicação justa da lei quando, levando-se em consideração apenas a letra fria da lei, aplica-se ao caso em concreto única e exclusivamente a lei. Tampouco não se chega a uma aplicação justa quando há uma relativização exacerbada da lei. Cada caso em concreto deve ser analisado sob a égide da lei, sem, contudo, deixar de levar em consideração as especificidades inerentes de cada caso.
É nesse cenário que tem lugar e que surgem os problemas hermenêuticos. Que se deve ter em mente a lei para que esta seja aplicada e, igualmente, deve-se dar lugar, também, aos princípios para que se tenha uma decisão justa, isso não se pode negar. No entanto, emerge novamente o problema da má formação do aplicador do direito que, despreparado, age muitas vezes com arbitrariedade, com irresponsabilidade, com ineficiência, isso porque estão imbuídos de “verdades” absolutas. Não que hajam verdades relativas, não, ou há verdade ou há mentira. Refiro-me às pseudoverdades nas quais os aplicadores do direito creem fidedignamente.
Isso nos reporta a textos lidos recentemente: É possível fazer direito sem interpretar? de Lênio Streck[1] e Ideias do canário de Machado de Assis. Enquanto neste há um diálogo entre um homem e um canário que tem uma visão de mundo distorcida, naquele há uma severa crítica à aplicação da lei desprovida de uma interpretação condizente com a promoção da justiça.
Falta-me a fonte, mas valho-me da citação de Lênio Streck que elenca as críticas de Tobias Barreto, senão vejamos:
Como quer que seja, a verdade é que o pobre bacharel limitado aos seus chamados conhecimentos jurídicos sabe menos das necessidades e tendências do mundo moderno, sente menos a infinitude dos progressos humanos, do que pode ver de céu azul um preso através das grades do calabouço.
É nesse momento que me reporto ao texto de Machado de Assis que, em suma, relata a visão de mundo de um canário falante. Quando vivia numa loja, a loja de belquior, cria que a loja era o mundo e que todo o resto era ilusão e mentira. Depois passou a viver na casa de Macedo, donde tinha a visão de mundo alterada, definindo-o como um jardim assaz largo com repuxo no meio, flores e arbustos, alguma grama, ar claro e um pouco de azul por cima, sendo tudo o mais ilusão e mentira. Por fim um dia fugiu da gaiola e, quando novamente encontrou com Macedo, este indagou-lhe sobre a definição de mundo, ao que o canário lhe respondeu que o mundo O mundo, concluiu solenemente, é um espaço infinito e azul, com o sol por cima.
Esse canário, a meu ver, são os aplicadores do direito, formados nas nossas faculdades e universidades. Somente uns poucos, “revoltados da vida” é que alargam o conhecimento a outras áreas, alargando, por consequência, a visão do direito e, portanto, a forma de pensar a hermenêutica jurídica.
Não é difícil de encontrar decisões que reforçam o que se afirmou até aqui. Recentemente um Juiz do Rio Grande do Norte mandou que um advogado refizesse uma petição por considera-la muito extensa. Há, sem embargos, um emaranhado de outros casos travestidos de sentença, de despachos, de decisões interlocutórias, etc., que consubstanciam ainda mais a necessidade de mudança no ensino jurídico no Brasil, mormente pela ineficiência e descompromisso com a formação de um aplicador do direito mais imbuído da sede de fazer justiça, e não somente de aplicar somente a técnica jurídica, para a qual sequer foi suficientemente treinado.
Não obstante o despreparo dos aplicadores do direito na hermenêutica jurídica, há um sem número de casos em que o “livre convencimento do juiz” é uma ferramenta igualmente maléfica nas mãos de juízes. Um caso análogo a outro pode ser decidido de uma forma totalmente diferente do outro. É nesse cenário que são duras as críticas de Lênio Streck. Para ele, a hermenêutica jurídica deve ser balizada pela lei, e a aplicação dos princípios, ao contrário do que amplamente se entende, fecha a aplicação da lei, não alarga. Esse balizamento, no seu entendimento, é condição para maior credibilidade do sistema judiciário, o que no meu humilde entendimento, detém total procedência.
O problema da hermenêutica e do subjetivismo das decisões deve e tem que ser resolvido o quanto antes para que o sistema judiciário não imploda no ego dos “todo poderosos” magistrados, aplicadores da lei, semideuses egocêntricos que tem nas mãos o “livre convencimento” para aplacar as arbitrariedades e aberrações jurídicas nos mais variados níveis do judiciário, aplicando a lei sem qualquer compromisso com a justiça.
Não se iluda, o cometimento dessas aberrações jurídicas não está restrita somente aos magistrados. Representantes do Ministério Público, advogados, bacharéis, estagiários e um sem número de outros profissionais do ramo também o fazem.
Talvez não seja mera coincidência a dificuldade de cumprimento de dez mandamentos. Na época de Moisés (o profeta) foi assim, na nossa não seria diferente. Os dez mandamentos do advogado também não são cumpridos. Não me cabe aqui elenca-los, porém, é triste admitir que uma profissão tão nobre é exercida, atualmente, por pessoas tão medíocres, salvo as poucas exceções.
Num Brasil onde o “jeitinho brasileiro” é louvado, me recuso a ser brasileiro. Antes fosse apátrida. Não à toa o saudoso Rui Barbosa em uma de suas iluminadas inspirações verbera:
De tanto ver triunfar as nulidades, de tanto ver prosperar a desonra, de tanto ver crescer a injustiça, de tanto ver agigantarem-se os poderes nas mãos dos maus, o homem chega a desanimar da virtude, a rir-se da honra, a ter vergonha de ser honesto.
Há que se mudar a realidade da justiça brasileira, primeiramente investindo-se num ensino jurídico de maior qualidade e compromisso com a justiça.
5. CONCLUSÃO
Por todo o exposto, é inexorável a conclusão de que o investimento em políticas educacionais no sentido de melhorar a qualidade do ensino jurídico no brasil, dando os devidos valores às matérias que forjarão um maior comprometimento e engajamento do aplicador do direito com a promoção de uma justiça mais justa.
Investindo-se em políticas educacionais no primeiro plano, no segundo, as consequências serão mais facilmente notadas. Um aplicador do direito mais crítico, mais engajado e comprometido seria forjado em maior número.
Por outro lado, a valorização do técnico judiciário com o “conhecimento burro” quiçá, poderia ceder lugar para os técnicos judiciários críticos, pensantes nos concursos públicos, embora não creia muito nessa hipótese. Uma mudança de mentalidade traria caudalosos benefícios aos jurisdicionados uma vez que se primaria pela justiça em detrimento da perfeita aplicação da letra fria da lei.
Entender o direito, ao invés de somente aplica-lo através das técnicas judiciárias, é condição sine qua non para uma mudança de mentalidade, para a promoção da justiça justa. No entanto, não basta uma mudança na mentalidade apenas dos aplicadores do direito, precisa-se que essa mudança seja de caráter ideológico, ético, moral, educacional.
É uma bola de neve, começa-se pelo possível, o restante vem como consequência. É o plantio da semente no hoje para a colheita dos frutos no futuro. A mudança tem gênese hoje, agora, mas para isso, não basta apenas nossa vontade. A vontade não tem o condão de mudar a realidade, contudo é a força motriz para que se inicie a mudança.
O problema está no DNA do Brasil, é o “jeitinho brasileiro”, é problema de ética, de moral, de caráter, de princípios. Ainda creio que isso poderá mudar, quem sabe ainda esteja vivo para presenciar isso, muito embora duvide muito. Tal como o conto do incêndio na floresta, onde todos os animais corriam e somente o beija-flor ia e voltava com um pequeno punhado de água no bico que, indagado disse que estava fazendo a parte dele mesmo sabendo que não lograria êxito em apagar o incêndio sozinho, penso estar fazendo minha parte para, ao menos, não deixar morrer a esperança.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ASSIS, Machado de. O Alienista e outros contos. São Paulo: Editora Moderna, 1995.
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.