INTRODUÇÃO
Com uma abordagem atual e crítica, o trabalho que segue tem por objetivo analisar a relação das tutelas de urgência frente aos ditames de um devido processo constitucional.
As tutelas de urgência, consubstanciadas na tutela cautelar e na tutela antecipada, exercem o grande papel de garantir a efetividade do processo, permitindo a efetivação e implementação imediata de direitos, uma vez que muitos são os casos em que não se pode esperar pelo regular andamento do processo. Todavia, apesar da grande aplicação e utilidade dessas tutelas, há discussões da legitimidade das decisões que as deferem, visto que haveria uma colisão com o devido processo constitucional.
Dessa forma, pergunta-se: como seria possível manter o devido processo constitucional diante da necessidade em se obter uma tutela de urgência? Como falar em legitimidade da decisão judicial que defere essas tutelas de urgência, diante da evidência de que a decisão judicial deve ser construída a partir da participação plena das partes processuais?
O tema proposto busca, então, analisar o conflito entre os direitos constitucionais de efetivação imediata de garantias fundamentais e do devido processo constitucional. É nesse sentido que este trabalho desenvolve-se, analisando as situações de necessidade das tutelas urgência e a garantia do devido processo constitucional.
2. O DEVIDO PROCESSO CONSTITUCIONAL
O Direito Processual, assim como as demais vertentes da ciência jurídica, possui princípios que dirigem e orientam o seu desenvolvimento e interpretação. E, como bem ressaltado por Alexandre de Freitas Câmara (CÂMARA, 2011), os mais importantes princípios surgem da Constituição Federal da República. Sendo assim, são os princípios constitucionais do Direito Processual que criam o ponto de partida para o estudo e aplicação do processo.
No âmbito do Direito Processual destaca-se o devido processo constitucional, que é suscitado como uma garantia fundamental pela CR/1988, em seu art. 5º, inciso LIV assegurando que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
Leal conceitua o devido processo constitucional da seguinte forma:
“O Processo constitucional é o arcabouço fundamental de implantação do constitutional due process e dos modelos procedimentais no plano constituinte (a instituir). O constitutional due process (‘Devido Processo Constitucional’) é a garantia (como dever do Estado) de realização desses procedimentos no plano do direito construído, mediante instalação do contraditório, observância da defesa plena, isonomia, direito ao advogado, gratuidade da jurisdição nas hipóteses de haver um conflito ou contencionsidade dos direitos pretendidos.” (LEAL, 2001)
De acordo com Leal (LEAL, 2001) o devido processo legislativo no Estado Democrático de Direito é realizado pelo próprio povo, que procura concretizar os seus direitos através das normas; e o devido processo legal, que, conforme dito, é a faceta procedimental do devido processo constitucional, é a construção do procedimento pela aplicação da lei pelo juiz ao proferir uma decisão construída a partir da efetiva participação das partes, garantidos os direitos ao contraditório e à ampla defesa.
O devido processo constitucional, de acordo com Leal, além de compreender a lei e sua interpretação engloba a discussão pelas partes em um process:
“o tópico da legitimidade de criação e aplicação do direito pelos marcos formais do PROCESSO CONSTITUCIONAL (sic) (due process of law), porquanto, no sistema de civil law em que a conduta só tem validade, eficácia e legitimidade pela dotação normativa da lei, não quer colocar em situações antagônicas as esferas de justificação e aplicação normativa, como se aquela fosse a vontade do legislador e esta a vontade do juiz, com exclusão da articulação argumentativa das partes (indivíduos, pessoas) que se faz pela estrutura procedimental constitucionalmente processualizada concretizadora do due process” (LEAL, 2001)
Nesse mesmo sentido, entende Humberto Theodoro Júnior (THEODORO JÚNIOR, 2001) que o devido processo constitucional não é mero procedimento no Estado Democrático de Direito, devendo, portanto, ser interpretado como uma garantia fundamental, das várias já elencadas pela Carta Magna.
Porém, esta garantia fundamental traz, de maneira dependente, outros direitos inerentes ao processo, sendo chamados de direitos fundamentais do devido processo:
Porque a coisa julgada não é per se absoluto (absolutista) é que adquire na constitucionalidade democrática a característica de instituto articulado a outros para afastar uma Jurisdição milagreira que escolhe, o seu alvitre, quais os casos que devem merecer a aplicação dos direitos fundamentais do DEVIDO PROCESSO: ampla defesa, contraditório e isonomia. (LEAL, 2005a)
O devido processo legal tem o condão de chamar à sua concretização inúmeros subprincípios e, da mesma sorte, fazer surgir valores extralegais necessariamente mutáveis, como o é a própria sociedade onde o Direito nasce e, consequentemente é aplicado.
Segundo Leal o devido processo legal[1] é o dever-ser posto pelo devido processo constitucional, e a instituição de uma lei deve observar obrigatoriamente o processo constitucional (LEAL, 2001).
Humberto Theodoro Júnior (THEODORO JÚNIOR, 2001) segue o pensamento, ao interpretar que procedimentalmente o devido processo constitucional impõe observância ao contraditório e à ampla defesa, sendo estes outras garantias impostas pela CR/1988, em relação à tutela jurisdicional.
Até mesmo em relação à possibilidade de desconstituir uma sentença transitada em julgado, em um sistema democrático, pelo devido processo constitucional, afirma Rosemiro Pereira Leal (LEAL, 2001), que se deve seguir os procedimentos exaurindo aquelas garantias que estão atreladas ao devido processo: isonomia, contraditório e ampla defesa. Portanto, são estes, também, direitos fundamentais, uma vez que se alicerçam no devido processo, que é a grande garantia constitucional.
É este devido processo constitucional que garante aos indivíduos a possibilidade de um processo linear e técnico, seguindo devidamente os procedimentos determinados em lei. É por essa garantia constitucional que as partes processuais podem ter ciência de todos os atos do processo e, então, exercer plenamente o direito de resposta de forma isonômica.
Logo, diz-se que é pela garantia fundamental do devido processo constitucional que se atingem as demais garantias do processo, sendo, então, a finalidade do juiz ensejar que as partes atinjam o pleno exercício do contraditório, da ampla defesa e da isonomia (LEAL, 2001), podendo assim dizer, que destes princípios processuais decorrem todos os demais que auxiliam no alcance do devido processo constitucional, sendo necessária a explanação sobre os mesmos.
2.1 Do Contraditório
Consagrado como garantia fundamental no art. 5º, LV, CR/1988, o contraditório é considerado, entre a maioria dos processualistas – como Rosemiro Pereira Leal, Aroldo Plínio Gonçalves, Alexandre Freitas Câmara, entre outros –, como o princípio mais relevante do devido processo constitucional.
Nesta linha de intelecção, Alexandre Freitas Câmara (CÂMARA, 2011) permite definir contraditório como a garantia de ciência bilateral dos atos e termos do processo com a consequente possibilidade de manifestação sobre os mesmos. Assim, entende-se que os sujeitos envolvidos no processo devem tomar conhecimento de qualquer ato ali praticado, para que, sendo o caso, se manifestem a cerca dos elementos fáticos e jurídicos constantes no processo.
Logo, é perceptível que o contraditório é uma garantia conferida às partes que as permitem manifestarem-se durante o curso do processo a cerca de atos praticados, a fim de que exerçam suas defesas.
Aroldo Plínio Gonçalves acrescenta que
O contraditório é a garantia de participação, em simétrica paridade, das partes, daqueles a quem se destinam os efeitos da sentença, daqueles que são os “interessados”, ou seja, aqueles sujeitos do processo que suportarão os efeitos do provimento e da medida jurisdicional que ele vier a impor. (GONÇALVES, 1992)
É por isso considerado, por Humberto Theodoro Júnior (THEODORO JÚNIOR, 2001), como absoluto: “Embora os princípios processuais possam admitir exceções, o do contraditório é absoluto, e deve sempre ser observado, sob pena de nulidade do processo. A ele se submetem tanto as partes quanto o juiz, [...]”.
Nessa ideia do contraditório como absoluto tem-se que, como garantia constitucional que é não pode ser violado nem mesmo em nome da celeridade processual (GONÇALVES, 1992).
A todo ato processual deve-se dar ciência às partes interessadas, para que assim possam participar devidamente do processo praticando os atos que lhe sejam possíveis.
2.2 Da Ampla Defesa
Compondo o devido processo, ao lado do contraditório e exercendo um papel substancial na formação do processo, o direito à ampla defesa permite que as partes envolvidas no processo possam exaurir as possibilidades e meios – desde que lícitos – de expor os pontos que lhe sejam favoráveis.
Muito bem traçado por Rosemiro Pereira Leal, o princípio da ampla defesa, assim como o contraditório, é uma garantia constitucional:
Este (direito de ampla defesa), como vimos, não é o simples dizer ou o contradizer, mas o direito-garantia constitucional de que o debate jurídico no procedimento reger-se-á pelo PROCESSO e consequentemente matriciado pelo due process ao asseguramento do contraditório, defesa ampla e isonomia das partes em todo iter processual e efetiva participação destas na construção do provimento (decisão).(LEAL, 2001)
Entende-se que o contraditório só pode ser alcançado pelo exercício pleno da ampla defesa, sendo que esta ultrapassa o grau de jurisdição única. Assim, vê-se que para o inteiro exercício da ampla defesa, o direito ao duplo grau de competência deve ser devidamente respeitado e concedido (LEAL, 2001).
Não é fortuitamente que a CR/1988 prevê no mesmo artigo a garantia ao contraditório e à ampla defesa, cuja observância deve ser feita conjuntamente.
Nesse sentido é o entendimento de Fredie Didier Jr.: “Convém lembrar, ainda, que a ampla defesa é ‘direito fundamental de ambas as partes’, consistindo no conjunto de meios adequados para o exercício do adequado contraditório.”(DIDIER JR, 2011). Completa, ainda: “A ampla defesa corresponde ao aspecto substancial do princípio do contraditório.” (DIDIER JR, 2011).
A garantia da Ampla defesa é intimamente ligada ao contraditório, sendo quase simbiótica tal relação. Tal garantia como leciona Nelson Nery Costa (COSTA, 2007) trata-se da oportunidade de contestar as acusações imputadas, tendo como origem o direito anglo-americano com o due processo of Law e incorporado em nossa Carta Magna pelo já citado artigo 5º, LV.
Como bem esclarece Gilmar Ferreira Mendes (MENDES, 2009), o contraditório e a ampla defesa não se constituem em meras manifestações das partes em processos judiciais e administrativos, mas, e principalmente uma pretensão à tutela jurídica.
Assim, certo é que a ampla defesa deve ser exercida juntamente com o contraditório, uma vez que estes princípios se completam e baseiam-se exclusivamente no objetivo de manter o devido processo constitucional ao aliarem-se à isonomia na formação da tríade processual.
2.3 Da Isonomia
O princípio da isonomia é visto como a possibilidade de alcance de igualdade das partes envolvidas em um processo, neste sentido:
A ISONOMIA como princípio jurídico-processual de primeira geração não pode ser descuidada na construção e exercício da constitucionalidade democrática, porque é ela que torna possível a igualdade (simétrica paridade) entre os economicamente desiguais, entre os física e psiquicamente diferentes e entre a maioria e minoria política, ideológica ou social. (LEAL, 2001)
Observa-se o princípio da isonomia como o meio de buscar a equidade de tratamento aos sujeitos envolvidos no processo, a fim de que possam ter as mesmas condições de atuação no desenvolvimento das fases processuais.
Por este princípio entende-se que “os sujeitos processuais devem receber tratamento processual idêntico; devem estar em combate com as mesmas armas, de modo a que possam lutar em pé de igualdade.” (DIDIER JR, 2011).
Não bastou ser um direito garantido pela Constituição – o art. 5º, caput, da CR/1988, é claro ao declarar que “todos são iguais perante a lei” –, o CPC também identifica a garantia ao princípio da isonomia, atribuindo ao juiz à competência de garantir tratamento isonômico entre as partes do processo.
Entretanto, como é bem abordada por Alexandre Freitas Câmara, a aplicação da isonomia deve levar em consideração as desigualdades existentes entre as partes, para que, além da igualdade formal, seja alcançada a igualdade substancial. Portanto, aplica-se “[...] tratamento igual às pessoas iguais, e tratamento desigual às pessoas desiguais.” (CÂMARA, 2011). Assim, o Judiciário deve considerar que, naturalmente, os indivíduos são diferentes e, portanto, essas diferenças devem ser consideradas a fim de que se tenha uma relação equilibrada entre os sujeitos processuais.
3 TUTELAS DE URGÊNCIA
Uma das grandes queixas daqueles que precisam recorrer ao Judiciário refere-se à morosidade judicial. O tempo do processo, por vezes, pode ser longo até que se tenha o provimento final definitivo.
De fato o processo pode ser moroso, visto que há uma série de atos processuais, legalmente previstos, que devem se desenvolver dentro do contraditório, da ampla defesa e a isonomia, respeitando-se o devido processo constitucional, e que devem preceder a decisão definitiva. Todo o trâmite processual acaba por consumir tempo considerável.
Contudo, diversas são as vezes que o Judiciário se depara com situações nas quais se identifica risco ao provimento final, em decorrência da morosidade processual. Nesse sentido, o Código de Processo Civil prevê a concessão de tutelas de urgência, que se consubstanciam na tutela cautelar e na tutela antecipada.
Facilmente se percebe que as tutelas de urgência, seja cautelar ou antecipada, possuem o objetivo de resguardar a observância e implementação dos direitos constitucionais, tendo que superar o problema da morosidade processual.
Como bem define Marcos Vinícius Rios Gonçalves, a tutela cautelar, bem como a tutela antecipada, visa afastar situações de risco. E ainda define:
[...] aquela (medida cautelar) é expressão ampla, que abrange não só o processo cautelar, mas todas as providências ou determinações judiciais, que visem assegurar, resguardar ou proteger o provimento final, ainda que não façam parte de um processo autônomo (GONÇALVES, 2009)
Assim, quando se está diante de um risco de que a tutela jurisdicional não se poderá efetivar ao ter um provimento final, as tutelas de urgência são trazidas ao processo, para que sejam promovidas medidas, de forma imediata, a fim de que se garanta a efetividade do provimento final, ou que se tenha a antecipação dos efeitos da decisão pretendida. Essa intenção é que distingue a tutela antecipada da tutela cautelar.
3.1 Tutela Antecipada
Como uma das medidas processuais de urgência possíveis a tutela antecipada surge para os casos em que o risco da situação demanda que o provimento jurisdicional que se pretenda ao final da demanda, seja antecipado.
Para Cassio Scarpinella Bueno:
A chamada “tutela antecipada” deve ser entendida como a possibilidade da precipitação da produção dos efeitos práticos da tutela jurisdicional, os quais, de outro modo, não seriam perceptíveis, isto é, não seriam sentidos no plano exterior ao processo – no plano material, portanto –, até um evento futuro: proferimento da sentença, processamento e julgamento de recurso de apelação com efeitos suspensivos e, eventualmente, seu trânsito em julgado. (BUENO, 2009)
Observa-se que a tutela antecipada permite que o autor tenha seu pedido deferido, de forma provisória, anteriormente à prolação da sentença definitiva.
A antecipação de tutela está explicitamente prevista no Código de Processo Civil (BRASIL, 2012), conforme preceitua o art. 273: “Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação.”
Nesse sentido, Humberto Theodoro Júnior explica que a tutela antecipada surge para as situações em que são necessárias medidas que possibilitem a satisfação imediata da parte, ainda que a decisão que a tenha concedido seja provisória e revogável.
Contudo, para que o sujeito processual possa desfrutar dos efeitos da antecipação da tutela pretendida, não basta mero pedido, requisitos legais hão de ser preenchidos. Nessa linha de pensamento, Luciana Diniz Nepomuceno:
[...] são os próprios efeitos da decisão de mérito futura que, ante os pressupostos exigidos em lei e havendo nos autos prova inequívoca da alegação do autor, serão como que retroagidos daquele momento futuro para o presente, produzindo seus frutos desde logo. (NEPOMUCENO, 2002)
Assim, passa-se a identificação desses requisitos.
3.1.1 Requisitos para concessão da tutela antecipada
O art. 273, CPC, já supramencionado, além de indicar a possibilidade de antecipação dos efeitos da tutela pretendida por simples requerimento da parte, indica, também, os requisitos que devem ser observados:
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.(BRASIL, 2012)
Segundo Rosemiro Pereira Leal (LEAL, 2005b), a expressão “requisitos” equivale “a condições que não causam a formação da estrutura lógica do Processo, por serem qualidades externas e anteriores ao procedimento judicial e ao processo que definem os atributos legalmente exigidos ou conferidos pela Lei para legitimar a atividade jurisdicional”.
Assim, há de se identificar os elementos que qualificam a tutela antecipada, a fim de se compreender sua aplicação.
3.1.1.1 Prova inequívoca e verossimilhança da alegação
Em análise do próprio caput do mencionado artigo, o legislador indica que a parte deve apresentar nos autos do processo prova inequívoca do seu direito, ou seja, conforme salienta Bueno, as provas devem ser contundentes, garantindo margem de segurança sobre a existência ou não de um fato e suas consequências jurídicas.
Apesar das provas deverem ser robustas, não deixando o magistrado em dúvida com relação ao direito pleiteado, elas não são limitadas, podendo ser consideradas todas e quaisquer provas admitidas em direito.
“Deve ser prestigiada a interpretação de que quaisquer meios de prova – [...] – podem conduzir o magistrado à antecipação da tutela jurisdicional para os fins aqui discutidos.”(Bueno, 2009). Basta, portanto, que a prova, qualquer que seja ela, traga segurança ao magistrado, permitindo-lhe decidir sobre a situação que lhe está sendo apresentada.
É a prova inequívoca apresentada pela parte que permitirá ao julgador identificar a verossimilhança das alegações. Logo, a prova contundente é pressuposto para que se tenha a verossimilhança.
A verossimilhança está atrelada à identificação dos fatos narrados como aparentemente verdadeiros, e isso só é possível ao magistrado analisar quando as provas que componham os autos sejam suficientes para indicar a veracidade dos fatos.
Nessa linha de intelecção, Bueno afirma:
Por essa razão, aliás, é que se mostra importante sempre entender, compreender, interpretar e aplicar as duas expressões em conjunto: é a prova inequívoca que conduz o magistrado à verossimilhança da alegação. Inequívoca (robusta) é a prova. Verossimilhante (com aparência de verdadeiro) é a alegação. (Bueno, 2009)
Dessa forma, o magistrado há de ser convencido da verossimilhança das alegações, trazidas pela parte, a partir das provas inequívocas, ficando evidente que a análise e interpretação desses requisitos deve ser realizada de forma simultânea.
3.1.1.2 Fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação
Para a concessão da tutela antecipada, o requerente ainda há de observar se na situação há fundado receio de dano que seja irreparável ou de difícil reparação. Ressalta-se que esse requisito é complementar aos acima mencionados, uma vez que a conjunção “e” está contida no texto do art. 273, CPC.
O requisito trazido no inciso I, art. 273, CPC, que ora se analisa, pode ser facilmente relacionado ao que se conhece como periculum in mora, ou seja, a existência de perigo na demora do provimento final. Assim, o que há de se indicar como fundado receio de dano é no sentido de que para se evitar a perpetuação da lesão a direito, ou por fim a ameaça a direito, faz-se necessária a prestação da tutela jurisdicional de forma imediata, antecipada.
Corroborando essa ideia:
Trata-se, inequivocamente, de uma situação em que a tutela jurisdicional é antecipada como forma de debelar a urgência, sendo suficiente a prática de atos que busquem meramente assegurar o resultado útil do processo, isto é, a futura prestação da tutela jurisdicional. (BUENO, 2009)
Destarte, o que se requer com atendimento a esse requisito, é que a parte deixe clara a urgência na concessão dos efeitos antecipados da tutela requerida, sob pena vê-lo esvair-se. Evidenciar-se-ia, portanto, que a antecipação da tutela seria único meio hábil a garantir o direito do sujeito processual e evitar danos.
3.1.1.3 Abuso do direito de defesa ou propósito protelatório do réu
O inciso II do art. 273, CPC, supracitado, trata de outros requisitos para a concessão da tutela antecipada: a configuração do abuso do direito de defesa, por parte do réu, e a sua intenção patente em protelar o procedimento.
Contudo, em análise a esses requisitos observa-se que se trata de uma situação difícil, já que o legislador trouxe uma definição subjetiva. Isso faz com que essas situações fiquem sob o julgamento subjetivo do magistrado que poderá se furtar de critérios discricionários, pouco objetivos.
Assim, como vem entendendo a maior parte da doutrina, a antecipação da tutela fundamentada em abuso do direito de defesa ou propósito protelatório do réu, como não se pauta apenas em critérios legais, acaba por ser uma sanção ao réu.
Nesse sentido, Cassio Scarpinella Bueno (BUENO, 2009) afirma que “trata-se de um caso em que a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional dá-se com caráter punitivo, verdadeiramente sancionatório.”.
Por ser assim entendida, como mera sanção ao réu, há grandes discussões doutrinárias sobre a possibilidade ou não de concessão da tutela antecipada fundamentada nesse requisito. Discussão a qual não se estenderá, por não ser o objeto precípuo a ser estudado.
Contudo, há de se ressaltar que o abuso de direito de defesa ou propósito protelatório do réu deve estar acompanhado dos demais requisitos de prova inequívoca e verossimilhança das alegações.
3.2 Tutela Cautelar
As tutelas cautelares estão presentes no Código de Processo Civil, em seu Livro III. Diversamente da tutela antecipada, são utilizadas como meio de se evitar a consumação do dano, ou seja, o direito está sob ameaça, não tendo o dano ainda se concretizado. Logo, o que se busca são medidas capazes de afastar o perigo de dano, “medidas acautelatórias”.
A doutrina tradicionalista acredita que a principal função das tutelas cautelares seria garantir a utilidade dos processos de conhecimento e execução. Contudo, na teoria pós-moderna, a qual se vivencia atualmente, as cautelares são vistas muito além da garantia de outros processos.
Gonçalves (GONÇALVES, 2009) afirma que as tutelas cautelares “pressupõem uma situação de risco, de perigo, que deve ser afastada de imediato, ou em pouco tempo.”.
Portanto, as cautelares se justificam para resguardar direitos constitucionais, nos casos em que “não há tempo hábil para que o juiz faça uma reflexão longa e definitiva sobre o direito, nem que colha todos os elementos para essa verificação.” (GONÇALVES, 2009).
No caso da tutela cautelar, assim como no da tutela antecipada, alguns requisitos precisam ser evidenciados para que seja concedida.
3.2.1 “Fumus boni juris”
O art. 801, em seu inciso IV, do CPC, prevê que no caso das cautelares há de ser exposto, sumariamente, o direito ameaçado. Nada mais exige o dispositivo legal que o fumus boni juris esteja presente.
Segundo Bueno o fumus boni juris pode ser entendido como “a suficiência, [...], de que o magistrado convença-se sumariamente da existência do direito e das consequências jurídicas pretendidas pelo autor para a concessão da tutela jurisdicional” (BUENO, 2009).
O magistrado terá que analisar a probabilidade de ser deferido o provimento no procedimento principal, verificando, portanto, a verossimilhança. Assim, o juiz deve ficar convencido da plausibilidade do direito pretendido, tendo que se ater ao que for levado aos autos.
No caso do requisito ora analisado, nota-se que não há discricionariedade, “o juiz não pode decidir por critérios de conveniência e oportunidade” (GONÇALVES, 2009). Entretanto, o fumus boni juris não pode ser analisado de forma isolada, devendo ser analisado com os demais requisitos para concessão da tutela cautelar.
3.2.1 “Periculum in mora”
“O deferimento da tutela cautelar está condicionado a que o provimento final corra risco, esteja ameaçado e não possa aguardar o julgamento final”. (GONÇALVES, 2009)
O receio de lesão é requisito previsto na segunda parte do inciso IV, do art. 801, CPC. O magistrado deverá, portanto, identificar a existência de ameaça a direito, devendo a ameaça ser provável, não se pautando em meras suposições.
O sujeito processual que busque a tutela cautelar deve deixar claro ao magistrado que existe perigo na demora da prestação jurisdicional, sendo que o direito poderá sofrer, efetivamente, a lesão a que está ameaçado, no caso de se esperar pelo provimento final. O que deverá ficar evidente é que o provimento final, quando do processo principal, poderá ser ineficaz, visto que o direito já poderá ter sido lesado.
Nesse sentido Humberto Theodoro expressa:
Para obtenção da tutela cautelar, a parte deverá demonstrar fundado temor de que, enquanto aguarda a tutela definitiva, venham a faltar as circunstâncias de fato favoráveis à própria tutela. E isto pode ocorrer quando haja o risco de perecimento, destruição, desvio, deterioração, ou de qualquer mutação das pessoas bens ou provas necessários para a perfeita e eficaz atuação do provimento final do processo principal.
O perigo de dano refere-se, portanto, ao interesse processual em obter uma justa composição do litígio, seja em favor de uma ou de outra parte, o que não poderá ser alcançado caso se concretize o dano temido. (THEODORO JR, 2002)
Assim, a parte deve comprovar a necessidade de a proteção ao direito pretendido deve ser realizada com urgência, diante do risco de lesão.