1. INTRODUÇÃO
O quinto constitucional possui extrema importância no ordenamento jurídico brasileiro, posto que é por meio dele que são incluídos entre os julgadores profissionais que já atuaram em áreas distintas da magistratura, e que, por isso, têm uma visão não atrelada à dos que sempre foram magistrados.
Em igual sentido, o quinto constitucional democratiza o Poder Judiciário ao permitir que profissionais de outros campos de atuação utilizem suas experiências e vivências profissionais para contrabalançar a rigidez de alguns tribunais, o que causa verdadeira renovação e oxigenação no tribunal.
2. HISTÓRICO E PROCEDIMENTO DE ESCOLHA
O quinto foi instituído durante o Governo de Getúlio Vargas por meio da Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, promulgada em 16 de julho de 1934, cujo § 6º do artigo 104 previa que:
§ 6º - Na composição dos Tribunais superiores serão reservados lugares, correspondentes a um quinto do número total, para que sejam preenchidos por advogados, ou membros do Ministério Público de notório merecimento e reputação ilibada, escolhidos de lista tríplice, organizada na forma do § 3º.
É certo que em todas as Constituições que se seguiram o dispositivo manteve-se presente, tornando obrigatório que um quinto dos julgadores de tribunais superiores, fossem eles regionais federais ou estaduais, pertencesse a membros oriundos do Ministério Público e da advocacia, sempre indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes.
Neste sentido, o artigo 94 da CRFB prevê, expressamente, que um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal e Territórios deve ser composto por membros do Ministério Público com mais de dez anos de carreira e de advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, os quais devem ser indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes.
No caso do Superior Tribunal de Justiça – STJ, o número de vagas destinadas aos advogados e membros do Ministério Público é de um terço, conforme o inciso II do artigo 104 da CRFB.
Para delimitar as vagas destinadas ao quinto constitucional é necessária a observância da regra de que quando o número total da composição do Tribunal não for múltiplo de cinco, a fração superior ou inferior à metade deve ser arredondada para mais, a fim de se obter o número seguinte, em consonância com a jurisprudência pacífica pelo Supremo Tribunal Federal.
As regras para a elaboração das listas sêxtuplas dos membros oriundos da Ordem dos Advogados do Brasil estão elencadas no Provimento n° 102 de 2004 do Conselho Federal, de modo que compete ao Conselho Federal a elaboração da lista sêxtupla a ser encaminhada ao Superior Tribunal de Justiça, ao Tribunal Superior do Trabalho, aos Superiores Tribunais de Justiça Desportiva e aos Tribunais Federais com competência territorial que abranja mais de um Estado da Federação.
Aos Conselhos Seccionais compete a elaboração da lista sêxtupla a ser encaminhada aos Tribunais de Justiça dos Estados, aos Tribunais de Justiça Desportiva, no âmbito de suas jurisdições, e aos Tribunais Federais de competência territorial restrita a um único Estado, bem como aos Tribunais de Alçada.
Tratando-se de Tribunal Federal com jurisdição em mais de um Estado, os Conselhos Seccionais devem elaborar lista sêxtupla e encaminhar para o Conselho Federal, que elabora a lista definitiva.
Com a finalidade de informar a classe sobre a abertura da vaga a ser preenchida por advogado nos Tribunais Judiciários, o Conselho Federal ou o Conselho Seccional, observada a competência respectiva, deve divulgar a notícia na página eletrônica da entidade e publicar na Imprensa Oficial o edital de abertura de inscrições dos interessados no processo seletivo.
Caso seja competente para a escolha o Conselho Seccional, e este, por qualquer motivo, não publicar o edital referido até trinta dias após a comunicação da abertura da vaga, qualquer dos inscritos na OAB pode representar ao Conselho Federal, que, por intermédio da sua Diretoria, deve adotar as providências necessárias para sanar a omissão, podendo assumir a execução do processo seletivo no todo ou em parte.
Sendo o caso de vaga para Tribunal Federal com competência territorial que abranja mais de um Estado, o Conselho Federal deve publicar, na Imprensa Oficial da União, o edital dando início ao procedimento para a elaboração da lista correspondente.
Considerando a importância do pleito, é necessário que o advogado interessado preencha requisitos, sendo eles o efetivo exercício profissional da advocacia nos dez anos anteriores à data do seu requerimento, não sendo computado o tempo de licenciamento para este fim e tratando-se de Tribunal de Justiça Estadual ou de Tribunal Federal, concomitantemente, deve comprovar a existência de sua inscrição, há mais de cinco anos, no Conselho Seccional abrangido pela competência do Tribunal Judiciário.
Além disso não são admitidas inscrições de advogados que possuam mais de sessenta e cinco anos de idade na data da formalização do pedido.
Todos os membros de órgãos da OAB, titulares ou suplentes, no decurso do triênio para o qual foram eleitos, não podem inscrever-se no processo seletivo de escolha das listas sêxtuplas, ainda que tenham se licenciado ou declinado do mandato, por renúncia, sendo que os ex-presidentes, no ato da inscrição, têm seu direito de participação no Conselho suspenso, até a que haja nomeação do ocupante da vaga.
O candidato exonerável ad nutum não pode participar da seleção, enquanto que os membros dos Tribunais de Ética e Disciplina das Escolas Superiores da Advocacia e das Comissões Permanentes ou Temporárias devem apresentar, juntamente do pedido de inscrição, a prova de sua renúncia.
Decorrido o prazo de inscrição, os pedidos devem ser encaminhados à Diretoria do Conselho competente, o qual publica em edital a relação dos pedidos de inscrição indeferidos, bem como dos demais inscritos, uma vez que há a possibilidade de que terceiros apresentem impugnação.
O Provimento n° 102 de 2004 do Conselho Federal prevê que o Conselho Seccional, mediante resolução, pode disciplinar a consulta direta aos advogados nele inscritos, para a composição da lista sêxtupla, desde que o advogado comprove o atendimento às exigências para inscrever-se no pleito. Tal situação ocorre no Conselho Seccional do Espírito Santo, onde a forma adotada permite aos advogados escolher diretamente os candidatos, formando uma lista de doze nomes, que, posteriormente, é submetida ao Conselho Seccional, que, por seu turno, elabora a lista sêxtupla.
Após sua conclusão, a lista deve ser encaminhada para o tribunal respectivo, que a reduzirá a uma lista tríplice, encaminhando-a para o Chefe do Poder Executivo (Estadual ou Federal) para, nos vinte dias subsequentes, ultime a escolha daquele que ocupará a vaga de desembargador ou ministro.
3. CRÍTICAS AO QUINTO CONSTITUCIONAL
O quinto constitucional é alvo de críticas por alguns doutrinadores e magistrados, os quais argumentam que sendo a decisão final do Chefe do Executivo, fica prejudicada a imparcialidade, uma vez que o ato torna-se político na medida em que ele escolhe o candidato que melhor lhe agrade.
Nesse posicionamento, encontra-se o Desembargador Raimundo Nonato Magalhães Melo do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, que aduz:
No entanto, ao se considerar que o instituto do Quinto Constitucional permite o acesso aos Tribunais por via diversa dos demais magistrados, integrantes da carreira, oriundos de concurso público, logrando o acesso por sucessivas promoções por merecimento e antiguidade, algumas críticas lhe são apresentadas, dentre elas, aquela que entende ser o ato de nomeação dos novos magistrados um ato eminentemente político, o que atentaria contra a independência e neutralidade do Poder Judiciário, tendo como expoente maior o consagrado doutrinador Pontes de Miranda. Sob esse prisma é que proponho o presente debate. Apesar do evidente arejamento dos Tribunais, a elaboração de listas sêxtuplas, acaba por sujeitar os indicados a constrangedores pedidos de apoio, seja a Conselheiros das Seções da Ordem dos Advogados, seja a integrantes dos Ministério Público, seja aos próprios membros do Poder Judiciário, a quem incumbe elaborar as listas tríplices, o que viabiliza a interferência de interesses ou sentimentos pessoais que em nada enriquecem o sistema de escolha. Ademais, após a escolha dos Tribunais, a decisão final pertence ao Poder Executivo, cujo subjetivismo e discricionariedade na escolha apresenta-se, por vezes, latente[1].
Em igual sentido o advogado, jornalista e escritor Raul Haidar aduz que,
(...) a única forma verdadeiramente democrática de ingresso na magistratura e no serviço público em geral, especialmente no [Poder] Judiciário, pelas suas próprias e singulares características, finalidades e poder, é por meio de concursos públicos de provas e títulos, sistema que, evidentemente, melhor pode aferir o (...) notório saber jurídico. O acesso dos magistrados aos Tribunais superiores deve ser uma consequência de progressão na respectiva carreira, combinando-se a aferição de tempo de serviço e merecimento, critérios apuráveis objetivamente, enquanto a indicação por listas sêxtuplas pode resultar de composições de natureza estranha àqueles critérios.Da forma como atualmente existe, a instituição do Quinto possibilita interferências políticas ou de outra espécie, com o que os indiciados podem se ver obrigados ou comprometidos a retribuir tais interferências, com evidente prejuízo para uma Justiça verdadeiramente democrática, transparente e adequada aos tempos de modernidade em que vivemos[2]. (destaques no original)
4. O CASO DO STJ DE 2009
No ano de 2009 o STJ, após realizar três votações seguidas e não obter maioria absoluta na escolha de nenhum dos membros, não escolheu nenhum dos nomes enviados pela OAB por meio da lista sêxtupla para a composição daquela corte, rejeitando, portanto, os nomes em sua totalidade.
Em face da rejeição o Conselho Federal impetrou mandado de segurança no próprio STJ, tendo o pedido sido negado. Houve recurso ao STF, que foi distribuído a Segunda Turma, sob a relatoria do então Ministro Eros Grau, que, por maioria, julgou o recurso improvido, conforme a ementa:
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. ELABORAÇÃO DE LISTA TRÍPLICE PARA PREENCHIMENTO DE VAGA DESTINADA AOS ADVOGADOS NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA [ART. 104, II C/C ART. 94 DA CB/88]. DEVER-PODER DO TRIBUNAL SUPERIOR. REJEIÇÃO DE LISTA SÊXTUPLA ENCAMINHADA PELO CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. POSSIBILIDADE. HIPÓTESE DIVERSA DA QUE ALUDE O INCISO X DO ARTIGO 93 DA CONSTITUIÇÃO. RECURSO IMPROVIDO.
1. A Constituição determina que um terço dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça seja nomeado dentre "advogados e membros do Ministério Público Federal, Estadual, do Distrito Federal e Territórios, alternadamente, indicados na forma do art. 94".
2. A elaboração da lista tríplice pelo STJ compreende a ponderação de dois requisitos a serem preenchidos pelos advogados incluíveis na terça parte de que se cuida [notório saber jurídico e reputação ilibada] e a verificação de um fato [mais de dez anos de efetiva atividade profissional]. Concomitantemente, a escolha de três nomes tirados da lista sêxtupla indicada pela Ordem dos Advogados Brasileiros.
3. O Superior Tribunal de Justiça está vinculado pelo dever-poder de escolher três advogados cujos nomes comporão a lista tríplice a ser enviada ao Poder Executivo. Não se trata de simples poder, mas de função, isto é, dever-poder. Detém o poder de proceder a essa escolha apenas na medida em que o exerça a fim de cumprir o dever de a proceder. Pode, então, fazer o quanto deva fazer. Nada mais.
4. Essa escolha não consubstancia mera decisão administrativa, daquelas a que respeita o artigo 93, X, da Constituição, devendo ser apurada de modo a prestigiar-se o juízo dos membros do tribunal quanto aos requisitos acima indicados, no cumprimento do dever-poder que os vincula, atendida inclusive a regra da maioria absoluta.
5. Nenhum dos indicados obteve a maioria absoluta de votos, consubstanciando-se a recusa, pelo Superior Tribunal de Justiça, da lista encaminhada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.
Recurso ordinário improvido[3]. (destacou-se)
Diante do impasse causado pelo STF, ao julgar o ocorrido no STJ, o Deputado Federal Neilton Mulin, juntamente de outros parlamentares, apresentou a Proposta de Emenda Constitucional 262/2008, com o objetivo de extinguir o quinto constitucional, a qual está em trâmite atualmente.
Ademais, cumpre salientar que o STF, ao julgar a ADIN 4.078/DF, entendeu por maioria e contrário ao voto do relator Ministro Luiz Fux, ser constitucional que integrantes de Tribunal Regional Federal ou de Tribunal de Justiça que ocupem cadeira reservada ao quinto constitucional possam concorrer a vagas no STJ reservadas à magistratura, conforme ementa ora transcrita:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 1º, INC. I, DA LEI N. 7.746/1989. ESCOLHA DE MAGISTRADO PARA O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: ART. 104, PARÁGRAFO ÚNICO, INC. I, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. MAGISTRADOS DOS TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS E TRIBUNAIS DE JUSTIÇA: IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DOS QUE INGRESSEM PELO QUINTO CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA IMPROCEDENTE.
1. O inc. I do art. 1º da Lei n. 7.746/1989 repete o inc. I do parágrafo único do art. 104 da Constituição da República. Impossibilidade de se declarar a inconstitucionalidade da norma sem correspondente declaração de inconstitucionalidade do dispositivo constitucional.
2. A Constituição da República conferiu ao Superior Tribunal de Justiça discricionariedade para, dentre os indicados nas listas, escolher magistrados dos Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais de Justiça independente da categoria pela qual neles tenha ingressado.
3. A vedação aos magistrados egressos da Advocacia ou do Ministério Público de se candidatarem às vagas no Superior Tribunal de Justiça configura tratamento desigual de pessoas em identidade de situações e criaria desembargadores e juízes de duas categorias.
4. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente[4]. (destacou-se)
5. CONCLUSÃO
O quinto constitucional é, sem dúvida, um importante mecanismo de oxigenação dos tribunais, posto que é por meio dele que se incluem dentre os julgadores, sejam ministros ou desembargadores, juristas oriundos da advocacia e do Ministério Público.
Em que pese hajam críticas ao instituto é necessário frisar que, na realidade, o quinto é o responsável pelo surgimento de novos entendimentos e posicionamentos jurisprudenciais, na medida em que as visões de tais julgadores nem sempre são as mesmas que as dos magistrados de carreira.
É de se destacar que no dia 25 de abril de 2014 o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil instituiu a data de 16 de julho como Dia Nacional do Quinto Constitucional, tendo o dia sido escolhido em alusão a data da promulgação da Constituição de 1934, que completa 80 anos em 2014.
6. BIBLIOGRAFIA
ARAUJO JUNIOR, Marco Antonio. Ética profissional. 6 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.
BASTOS. Alexandre. A OAB e a Democratização do Quinto Constitucional. Campo Grande News. 10 de fevereiro de 2012. Disponível em <http://www.campograndenews.com.br/artigos/a-oab-e-a-democratizacao-do-quinto-constitucional>. Acesso em 30/04/2014.
COÊLHO, Marcus Vinícius Furtado. OAB: 80 anos de Defesa do Advogado e da Nação. In 80 Anos da História da OAB e a História do Brasil. OAB Editora: Brasília, 2010.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12 ed. Saraiva: São Paulo, 2008.
MAMEDE, Gladston. A Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil. 4 ed. Atlas: São Paulo, 2011.
7. NOTAS
[1] MELO, Raimundo Nonato Magalhães. Considerações Sobre o Quinto Constitucional. Disponível em: <http://www.amma.com.br/artigos~2,1692,,,consideracoes-sobre-o-quinto-constitucional>. Acesso em 15/04/2012 às 23h30min.
[2] HAIDAR, Raul. A Fórmula do Sucesso na Advocacia. 1 ed. Outras Palavras: São Paulo, 2004.
[3] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n° 27.920/DF. Recorrente: Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Recorrido: Superior Tribunal de Justiça. Relator: Ministro Eros Grau. 03 de dezembro de 2012. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2666472>. Acesso em 13/04/2012 às 18h20min.
[4] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 4.078/DF. Requerente: Associação dos Magistrados Brasileiros - AMB. Requerido: Presidente da República. Relator: Ministro Luiz Fux. Redator para acórdão: Ministra Carmen Lúcia. 10 de novembro de 2011. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2619098r>. Acesso em 10/03/2012 às 17h50min.