A Constituição Federal de 1988 prevê um complexo, alternado e severo sistema de escolha dos membros dos Tribunais de Contas brasileiros.
Complexo porque sempre resultado da conjugação das vontades de mais de um dos Poderes da República: o Executivo e o Legislativo.
Alternado porque a escolha do nome se reveza, ora cabendo ao Executivo, a quem cabe a indicação de 3 membros, ora ao Legislativo, a quem cabe a indicação dos restantes. Os indicados pelo Presidente devem ser aprovados pelo Senado, já os indicados pelo Senado serão nomeados pelo Presidente da República.
Severo porque os requisitos exigidos dos candidatos a comporem os Tribunais de Contas[1] chegam a ser mais rigorosos que os lançados para os Ministros do Supremo Tribunal Federal.[2]
Enquanto o STF demanda de seus membros notável saber, os Tribunais de Contas vão além, requestando que o conhecimento seja notório, e que se conte com experiência mínima de um decênio no ramo que o habilitou ao cargo.
Nada impede, portanto, que um notável jurista venha ocupar uma das cadeiras do STF, ainda que tenha parcos anos de experiência jurídica. Esse mesmo notável jurista fica impedido de ser Ministro do TCU, ou Conselheiro de Tribunal de Contas Estadual, à míngua de experiência mínima.
Ressoa evidente que a toga dos Tribunais de Contas foi idealizada para ser uma das indumentárias mais seletivas da República. Explicado fica o rigor quando se recorre à lembrança, e se constata que prestar contas é uma das premissas fundantes do sistema republicano, tanto que esse dever fora alçado ao estrito rol de princípios sensíveis pela Carta Cidadã[3]. O encarregado em julgar a regularidade das contas prestadas é verdadeiro fautor da República Brasileira.
Atestada, sem margem para dúvidas, a sobranceira importância conferida pelo Constituinte aos membros dos Tribunais de Contas, cumpre ir adiante e analisar bem amiúde cada um dos requisitos exigidos para todos que almejem o exercício dessa republicana função.
Só poderá ser membro dos Tribunais de Contas brasileiros aqueles que tenham atingido no mínimo trinta e cinco e no máximo sessenta e cinco anos de idade, que gozem de idoneidade moral e reputação ilibada, e sejam detentores de notórios conhecimentos em sua respectiva área de atuação, conjugados com dez anos de prática.
Não há maiores dificuldades na averiguação do requisito etário, haja vista sua flagrante objetividade. O documento de identidade é mais que suficiente para sua assimilação. O grau de subjetividade desse requisito de nomeação é quase nulo, só podendo ser relativizado na falta de candidatos etariamente aptos ao cargo.
Com efeito, o requisito de idade pode ser, excepcionalmente, posto de lado, quando nenhum dos candidatos passíveis de nomeação ao cargo estejam na faixa etária constitucional[4], circunstância que, embora rara, não pode ser de pronto descartada, em especial quando o rol de candidatos é restritíssimo, como se dá nas vagas reservadas aos Auditores dos Tribunais de Contas[5] e aos Procuradores do Ministério Público de Contas que atuam perante a Corte.
Passado o requisito etário objetivo, começam a surgir maiores indagações sobre os restantes: a idoneidade moral, a reputação ilibada e o notório conhecimento.
Há inequívoca e distinta carga de fluidez na interpretação destes três conceitos jurídicos indeterminados. E se a indeterminação dos conceitos acaba por conferir relativa área de movimentação interpretativa possível, não pode ser tida, de outra banda, como um cheque em branco hermenêutico, a abonar qualquer linha de intelecção, ainda que contraposta aos significados flagrantes dos verbetes empregados.
O manejo de conceitos jurídicos indeterminados, embora possa incrementar de dificuldades o processo de aplicação do direito, e, in casu, a escolha dos membros dos Tribunais de Contas, por outro lado evita o engessamento e a desatualização da norma constitucional, abrindo as janelas para uma constante atualização interpretativa inspirada e respirada a partir dos influxos e refluxos de uma sociedade aberta de intérpretes da Constituição. Conceitos jurídicos indeterminados, pois, mostram-se inteligentes instrumentos de atualização normativa sem necessidade de alteração do texto legal.
Tomando carona nessas lições, essa tríade de conceitos jurídicos indeterminados – idoneidade moral, reputação ilibada e notório conhecimento - certamente variou, varia e variará de definição com o tempo e com o lugar. E é bom que assim o seja.
Nesse diapasão, há fundada discussão na doutrina acerca da (in)existência de discricionariedade administrativa quando o ato passar pelo necessário confronto de conceitos jurídicos indeterminados. Parte da doutrina, capitaneada no Brasil pelo eminente Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello, reconhece discricionariedade nessas situações de vagueza linguística[6].
Com a devida vênia ao gabarito do mestre, não é a tese que perfilhamos.
A aplicação de conceitos jurídicos indeterminados pressupõe interpretação e intelecção acerca dos significados do texto, e não movimento de volição informado por juízo de conveniência e oportunidade dentro de hipóteses igualmente legais de comportamento administrativo, como se dá com a discricionariedade.
É bem possível, aliás, que terminada a tarefa interpretativa destes termos vagos, não seja gerada qualquer alternativa comportamental à autoridade pública, visto que apenas e tão-somente uma conduta estatal seja alfim acobertada pelo ordenamento jurídico. A unicidade de atuação da administração revelará, nesse viés, vinculação completa, e não poder discricionário.
Logo, enquanto a multiplicidade de atuação válida possível é elemento conceitual da própria discricionariedade, nos conceitos jurídicos indeterminados essa mesma multiplicidade é meramente acidental.
A rigor, nos conceitos jurídicos indeterminados o que prepondera é a atividade intelectiva, ao passo que o preponderante na discricionariedade é a vontade do agente limitada pela finalidade pública e pela ordem jurídica.
Bem detectou essa questão Rita Tourinho[7], em excelente artigo em que trata sobre o tema. Adiantamos que são nossos os grifos:
“Ora, deparando-se com conceitos jurídicos indeterminados caberá apreender-lhes o sentido através de operação interpretativa, consistente em mera intelecção da lei, ao contrário da discricionariedade que permite uma opção administrativa volitiva, observados limites normativos. A indeterminação dos conceitos jurídicos somente concerne ao seu enunciado e não a sua aplicação, que permite a princípio, uma única solução justa, verificados critérios de tempo e espaço. Na discricionariedade, brinda-se um conjunto opcional de soluções, devendo ser escolhida aquela que melhor convenha ao fim que recomenda o ordenamento jurídico. (...) Em se tratando de conceitos jurídicos indeterminados, obviamente que nem sempre o processos interpretativo da norma jurídica levará a uma solução indubitável. Casos existirão em que não se chegará a uma única posição. Porém, não se pode daí afirmar-se estar diante de um caso de discricionariedade.”
De qualquer maneira; seja para aqueles que sustentam discricionariedade na aplicação de conceitos jurídicos indeterminados; seja para aqueloutros que enxergam mero exercício interpretativo-cognitivo, o campo para o controle externo sobre ato administrativo fundado em norma vaga é reduzido sensivelmente, perscrutável com facilidade somente nas zonas de certeza negativa do conceito.
A fluidez dos significantes empregados na lei terminam por conferir certa prerrogativa de avaliação à autoridade competente. Prerrogativa de avaliação que se localizar dentro de um possível halo conceitual do termo linguístico se mostrará infensa à intromissão alheia.
Isto é, na apreensão de um conceito jurídico indeterminado há uma área de certeza positiva em que o conceito é amoldável à perfeição, e outra área de certeza negativa em que o conceito certamente não se encontra presente. O agente competente terá respeitada sua prerrogativa de avaliação no campo que medeia os extremos, mas incidirá em ilegalidade caso adote significado jungido às fileiras da certeza negativa do conceito.
Explica-se.
Num colorido em que o ordenamento jurídico veda um comportamento preto, tem-se certeza que a conduta branca é viável. Ocorre que partindo-se do branco até chegarmos ao preto, qualquer aspirante a pintor sabe que são milhares as tonalidades de cinza a comporem a zona gris.
Nessa zona cinzenta, onde não se pode concluir com certeza quando o cinza virou preto, é que fica afastado o controle externo (seja judicial, seja via Tribunais de Contas), já que caberá ao titular da competência pública adotar para o ato sua própria e legítima compreensão sobre as cores. Jamais poderá a autoridade, contudo, e sob a escusa de prerrogativa de avaliação, classificar como cinza o que é preto. Nessa hipótese incorrerá em ilegalidade, perfeitamente controlável pelas instâncias administrativas e judiciais.
Tais lições se banham de utilidade na perquirição sobre os conceitos de idoneidade moral, de reputação ilibada e de notório conhecimento na árdua missão de indicar novos membros dos Tribunais de Contas.
A rigor, idoneidade moral e reputação ilibada devem ser vistas em conjunto, numa unicidade conceitual complementar e recíproca. Tanto é assim que estão previstas de mãos dadas no inciso II do §1º do art. 73 da Constituição Federal. São conceitos indeterminados que para sua definição puxam necessariamente outros conceitos indeterminados, num círculo léxico que é mais fácil de sentir (e se Direito é intelecção, também é sentimento) do que ser explicado.
O termo que acaba por conferir um mínimo de objetividade aos conceitos é o adjetivo ilibada.
Diz-se ilibada, segundo o Dicionário Michaelis, aquilo que for intocada, pura, sem mancha[8].
O Dicionário Aurélio segue igual conceituação. Segundo este, Ilibada seria aquilo não tocado, sem mancha, incorrupto[9].
Ambas definições convergem: intocada, sem mancha!
É vigorosa a condicionante constitucional, portanto. Para ser membro de Tribunal de Contas a reputação não pode deter qualquer nódoa, totalmente impoluta aos olhos críticos da sociedade.
E aqui cabe trazer a lição histórica de Caio Júlio César, um dos mais famosos líderes romanos de todos os tempos, que decretou imediato divórcio de sua então esposa, Pompéia, mesmo admitindo que ela não teve culpa no infeliz episódio em que um homem participou disfarçado do ritual sagrado da Bona Dea, que pela tradição romana é restrito às mulheres, e lá estando, tentou seduzi-la.
Sacramentou Júlio Cesar que “A mulher de César não basta ser honesta, tem que parecer honesta.”
Transportado para os tempos atuais, o rigor da frase deve mui bem ser aplicado aos membros dos Tribunais de Contas. A Constituição não lhes admite dúvidas sobre o comportamento.
Isso porque o encargo confiado aos membros dos Tribunais de Contas é, justo e primordialmente, curar das contas públicas, buscando pela contínua probidade na atuação dos agentes da administração do Estado. Nessa toada, não pode a sociedade nutrir desconfianças acerca da correção e da probidade daquele incumbido de cuidar de seus bens e dinheiros. Garantidor da correção e da probidade, não pode, ele mesmo, ser visto como incorreto e ímprobo.
A necessidade do bom exemplo aqui é, mais que desejada, é exigida peremptoriamente, constituindo-se em verdadeiro elemento normativo cuja ausência degenera o ato em ilegalidade.
A necessidade de reputação ilibada, se não chega a recomendar a canonização do futuro membro dos Tribunais das Contas, por outro lado, vai muito além da mera primariedade penal.
Pode ser que, mesmo não pairando sobre o candidato às Cortes de Contas qualquer suspeita de atividade ilícita, o exagero de determinadas situações sociais, como a contumácia no excesso etílico, ou o espírito demasiadamente beligerante, maculem a reputação, impossibilitando o acesso ao cargo.
Neste cenário e com muito mais razão, a existência de procedimentos instaurados por respeitáveis instituições da República contra o aspirante ao cargo, ainda que não findos e conclusivos, como indiciamento em inquéritos policiais, ajuizamento de processos cíveis de improbidade ou, persecuções penais em andamento, serão, mais que suficientes, para obstaculizar o acesso aos Tribunais de Contas.
Estará consagrada, nessas hipóteses, zona de certeza negativa do conceito de reputação ilibada.
Realmente, nem a golpes duros de interpretação, pode-se concluir como ilibada a reputação daquele que esteja sob o arsenal acusatório público de graves desvios de conduta, especialmente quando a suspeita é de ato de improbidade em prejuízo da própria Administração Pública.
Em contrário, não vale aqui arrogar o princípio da presunção da inocência.
Isso porque não se estará condenando ninguém antecipadamente às sanções penais, mas apenas reconhecendo que, enquanto houver forte carga de suspeição pública sobre a reputação da pessoa, não está preenchido um requisito essencial para cargo que compõe o vértice do Controle Externo.
Ao estatuir a necessidade de reputação ilibada, a Constituição impôs uma prevalência prima facie ao interesse público, em detrimento da garantia individual da presunção de inocência.
Nessa situação, há inversão da lógica do inciso LVII do art. 5º da CF, trazendo, para fins de nomeação de membros dos Tribunais de Contas, verdadeiro malefício da dúvida, impeditivo de gozo do assento de Ministro do TCU e Conselheiro de TCE.
Fez o constituinte como César. Se não aparenta absoluta e intocada honestidade, não pode estar em Tribunal de Contas.
O outro conceito jurídico indeterminado restante – notório conhecimento – possui espectro de indeterminação menor que os anteriores, mas que, ainda assim, pode abrir lacunas de dúvida.
Inconteste que a notoriedade do conhecimento não se confunde com sua popularidade, nem faz por demandar que o aspirante a membro do Tribunal de Contas seja fenômeno midiático. Até porque, muito dificilmente, um notório experto de qualquer área da ciência humana seja figura tarimbada do conhecimento público.
O que se exige, na verdade, é a notoriedade do seu conhecimento dentro do círculo científico/profissional a qual se vincule. Se for jurista, por exemplo, há de ser um jurista de saber reconhecido no meio jurídico em que atua.
Anote-se que a notoriedade também não é da pessoa. É do seu saber, do seu conhecimento.
Pode ser que o membro dos Tribunais de Contas se revele um verdadeiro ermitão, avesso a compromissos sociais, mas será apto à indicação, acaso sua produção profissional reverbere no seio da comunidade onde atua.
Por outro lado, ainda que extremamente popular, se sua notoriedade não decorrer de sua atuação profissional, mas por razões pessoais outras, ficar-lhe-á vedado o acesso à Corte de Contas.
Parece claro, ainda, que a notoriedade não precisa ser nacional, mesmo para os futuros Ministros do TCU que exercerão federal jurisdição de contas. Num país de dimensões continentais como o Brasil, pouquíssimos profissionais conseguem notoriedade em todo território nacional. Restringir a eles o rol de indicáveis, seria criar uma espécie de reserva de mercado que a Constituição certamente não desejou. Basta, portanto, notoriedade local.
O que não pode ser dispensado, em hipótese alguma, é a notoriedade do conhecimento. Ainda que restrito à determinada localidade, o saber do futuro membro das Cortes de Contas não pode ser objeto de admiração apenas da autoridade indicante, ou de seus familiares, ou de amigos próximos. É necessariamente um saber exógeno, que ultrapassa os muros da intimidade do aspirante ao cargo.
Em português claro: o saber, por mais notável que seja, não basta. Deve receber, outrossim, o beneplácito de seu reconhecimento e regozijo público.
O notório conhecimento pode ser mensurado através de seu histórico funcional, reputação profissional, engajamento acadêmico, produção científica, ministração de palestras e congressos, diplomas de pós graduação e assinatura de obras célebres.
Em qualquer hipótese, a notoriedade do conhecimento deve vir acompanhada da efetiva prática profissional por pelo menos dez anos.
Outrossim, a Constituição restringe as áreas da ciência que habilitam o candidato ao almejado posto, presumindo, de forma absoluta, que o exercício desse relevante mister constitucional deve orbitar determinados campos de cognição humana que o constituinte reputou de maior pertinência com o bom desempenhar do controle externo.
Neste diapasão, foram eleitos taxativamente os conhecimentos, ou jurídicos, ou contábeis, ou econômico-financeiros, ou sobre administração pública, como imprescindíveis para uma boa escolha.
Parece claro que, no tocante aos conhecimentos jurídicos e contábeis, o candidato a membro do Tribunal de Contas deve possuir a devida escolaridade para o exercício regular do cargo, consubstanciada na comprovação de possuir grau superior em Direito ou Contabilidade. Por sua vez, conhecimentos econômico-financeiros e acerca administração pública podem estar relacionados a cursos distintos, como Economia e Administração.
O que não se pode admitir é que pessoa não laureada com grau superior venha a ocupar cadeira da cúspide do controle externo. O alto da escarpada demanda essa alta escolaridade.
Caso pessoa que não preencha os requisitos constitucionais venha, ainda sim, a ser indicada pelo Chefe do Poder Executivo, o legislativo tem o dever de recusar-lhe o nome. Cabendo a indicação ao Legislativo, o controle de juridicidade deve começar junto ao Chefe do Poder Executivo encarregado de sua nomeação.
Não havendo a devida recusa do Executivo ou do Legislativo, o Presidente do Tribunal de Contas fica autorizado a negar posse, à míngua do preenchimento dos requisitos constitucionais. De fato, esta autoridade não se compromete com os equívocos das autoridades que a precederam. Reforça tal ilação, o fato da nomeação para o cargo de membro dos Tribunais de Contas não deixar de ser espécie de admissão ao serviço público, a ser controlada pelo próprio Tribunal de Contas, a teor do inciso III do art. 71 da Constituição Federal.[10]
Estando a administração circunscrita ao princípio da juridicidade, estão os agentes públicos no dever de recusar a formação de ato administrativo em desalinho com a ordem constitucional. O princípio da autotutela aqui é vigoroso, e perfeitamente cabível.
E, alfim, frustrado o múltiplo controle administrativo do ato (interno e externo), estará sempre franqueada a via judicial para restaurar a legalidade e a constitucionalidade furtada.
As instâncias de controle não só poderão - como deverão - perscrutar a intelecção dada aos conceitos jurídicos indeterminados, rechaçando o nome de quem esteja na zona de certeza negativa dos significados de conhecimento notório, idoneidade moral e reputação ilibada.
O paradigma interpretativo das instâncias de controle há de ser extraído das lições milenares do imperador Júlio César.
O candidato a Tribunal de Contas não basta ser honesto, tem que parecer honesto.
A sabedoria romana continua entre nós.