Da Adoção
Art. 39. A adoção de criança e de adolescente reger-se-á segundo o disposto nesta Lei.
§ 1o A adoção é medida excepcional e irrevogável, à qual se deve recorrer apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa, na forma do parágrafo único do art. 25 desta Lei.
§ 2o É vedada a adoção por procuração.
Comentários:
Segundo o civilista Carlos Roberto Gonçalves, a adoção “é o ato jurídico solene pelo qual alguém recebe em sua família, na qualidade de filho, pessoa a ela estranha”. Rege-se, sobremaneira, como se observa do dispositivo sob comento, pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, com supedâneo autorizativo do art. 227, §5º, da Carta Magna (“A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros.”).
Tanto é um ato solene e delicado que a lei veda a sua ocorrência via cártula procuratória. E deve ser aplicada de maneira excepcional, pois o primazia das atenções deve ser direcionada à permanência da criança ou adolescente junto à sua família natural (pais e seus descendentes) ou extensa ou ampliada (parentes próximos com os quais há uma convivência com vínculos de afinidade e afetividade).
No que toca à sua natureza jurídica, o doutrinador Antônio Cezar Lima da Fonseca assevera constituir-se por “ato jurídico bilateral complexo”, eis que, num primeiro momento, de natureza negocial, exsurgirão as manifestações dos interessados e, num segundo, ingressará na relação o Poder Público para atestar a conveniência ou não da sua efetivação, com fulcro sobretudo nos Princípios regentes da Criança e do Adolescente. Dividindo-se, destarte, em fases, a primeira será a postulatória e a segunda a instrutória que culminará com a emanação de uma sentença.
Art. 40. O adotando deve contar com, no máximo, dezoito anos à data do pedido, salvo se já estiver sob a guarda ou tutela dos adotantes.
Comentários:
A maioridade, consoante o Código Civil, via de regra, ocorre aos 18 anos de idade; sendo assim este foi o parâmetro escolhido pelo legislador como sendo o limite para ser procedida a adoção, excetuando-se os casos em que o pretenso adotando já esteja convivendo numa relação jurídica de guarda ou de tutela.
Art. 41. A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais.
§ 1º Se um dos cônjuges ou concubinos adota o filho do outro, mantêm-se os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou concubino do adotante e os respectivos parentes.
§ 2º É recíproco o direito sucessório entre o adotado, seus descendentes, o adotante, seus ascendentes, descendentes e colaterais até o 4º grau, observada a ordem de vocação hereditária.
Comentários:
Informa o presente comando legal que o adotado, tanto fática quanto juridicamente, deve possuir os mesmos direitos (inclusive sucessórios e de alimentos) e deveres de uma filho natural, nenhum tipo de discriminação existirá que não seja aquela que trate a respeito dos impedimentos matrimoniais dispostos no Código Civil.
Art. 42. Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil.
§ 1º Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando.
§ 2o Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família.
§ 3º O adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do que o adotando.
§ 4o Os divorciados, os judicialmente separados e os ex-companheiros podem adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância do período de convivência e que seja comprovada a existência de vínculos de afinidade e afetividade com aquele não detentor da guarda, que justifiquem a excepcionalidade da concessão.
§ 5o Nos casos do § 4o deste artigo, desde que demonstrado efetivo benefício ao adotando, será assegurada a guarda compartilhada, conforme previsto no art. 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil.
§ 6o A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença.
Comentários:
Albergando o mesmo patamar da maioridade civil a fim de reconhecer o discernimento necessário a partir de tal marco, o Estatuto autoriza a habilitação para adotar àqueles que tenham idade igual ou superior a 18 anos. É o requisito etário que não afasta, pela interpretação sistemática do ordenamento jurídico, a verificação de condições morais e materiais de desempenhar a elevada função de verdadeiro pai de uma criança e, da mesma forma, disponham de absoluta capacidade civil, em termos de discernimento para a prática de atos da vida civil.
Impede-se, contudo, os ascendentes (avós, bisavós e gerações antecedentes no mesmo tronco genealógico) e irmãos dessa possibilidade e, ainda, aqueles pretensos adotantes que tenham menos do que 16 anos de diferença a maior de idade do adotado.
Visando ao superior interesse da criança ou do adolescente e para assegurar a saudável convivência familiar, indispensável à transmissão dos valores e princípios pela família, a legislação em análise exige que, para adoção realizada por mais de uma pessoa, comprove-se a estabilidade familiar pelo casamento civil ou pela união estável. Autorizando, entretanto, os divorciados e os ex-companheiros a assim agirem desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância do período de convivência e que seja comprovada a existência de vínculos de afinidade e afetividade com aquele não detentor da guarda, que justifiquem a excepcionalidade, sendo permissível, inclusive, a guarda compartilhada.
Até mesmo é possível o deferimento da adoção ao falecido que, dantes, havia demonstrado o seu interesse indubitável de vontade nesse sentido, concretizando-se, assim, todos os seus efeitos.
Nesse cenário, impende-se tratar a respeito da adoção conjunto almejada por casal homossexual. A legislação não dispõe sobre a temática expressamente. Há posições contrárias e favoráveis a adoção por homossexuais (sejam casais compostos por pessoas organicamente femininos ou masculinos). Em verdade, o que há de ser considerado é o Melhor ou Superior Interesse da Criança e do Adolescente e não determinantes meramente discriminatórias em face do Princípio Constitucional da Igualdade. A união homossexual também pode ser considerada uma união estável, há precedentes assim declarando.
O primeiro precedente, segundo o doutrinador Antonio Cezar Lima da Fonseca, proveio do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (TJRS 7ª Cãmara Cível, Ap. Cível 70013801592, julgamento unânime em 05/04/2006) e foi mantido pelo Superior Tribunal de Justiça por meio do REsp. 889.852-RS.
Art. 43. A adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos.
Comentários:
Corolário direto do Princípio do Melhor ou Superior Interesse da criança ou do adolescente, prezando sempre pelas vantagens ao adotando.
Art. 44. Enquanto não der conta de sua administração e saldar o seu alcance, não pode o tutor ou o curador adotar o pupilo ou o curatelado.
Comentários:
Trata-se de regra protetiva do adotando eis que, apesar de o ordenamento jurídico autorizar a adoção do tutelado ou do curatelado, respectivamente, pelo tutor ou curador, faz-se prudente demonstrar que os mesmos tenham condições de gerir ou administrar verbas ou patrimônio dos futuros adotados.
Art. 45. A adoção depende do consentimento dos pais ou do representante legal do adotando.
§ 1º. O consentimento será dispensado em relação à criança ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destituídos do poder familiar.
§ 2º. Em se tratando de adotando maior de doze anos de idade, será também necessário o seu consentimento.
Comentários:
O consentimento decorre do mandamento inserto no art. 166 do Estatuto da Criança e do Adolescente, dispensando tão somente quando houver destituição do poder familiar ou quando falecidos os pais. Garante-se, ainda, a oitiva e assentimento do próprio adolescente (assim considerado a partir dos 12 anos de idade).
Art. 46. A adoção será precedida de estágio de convivência com a criança ou adolescente, pelo prazo que a autoridade judiciária fixar, observadas as peculiaridades do caso.
§ 1o O estágio de convivência poderá ser dispensado se o adotando já estiver sob a tutela ou guarda legal do adotante durante tempo suficiente para que seja possível avaliar a conveniência da constituição do vínculo.
§ 2o A simples guarda de fato não autoriza, por si só, a dispensa da realização do estágio de convivência.
§ 3o Em caso de adoção por pessoa ou casal residente ou domiciliado fora do País, o estágio de convivência, cumprido no território nacional, será de, no mínimo, 30 (trinta) dias.
§ 4o O estágio de convivência será acompanhado pela equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política de garantia do direito à convivência familiar, que apresentarão relatório minucioso acerca da conveniência do deferimento da medida.
Comentários:
Consubstancia-se, a adoção, numa mudança, em regra, um tanto radical de estruturação familiar, por isso para fins comprobatórios de sua adequação, a lei impõe a realização de período de estágio de convivência, com efetivo acompanhamento técnico. Quando se trata de adotantes residentes no estrangeiro, é de, ao menos, 30 dias em território nacional; nos demais casos, no tempo fixado pela autoridade judiciário de acordo com cada caso concreto.
Art. 47. O vínculo da adoção constitui-se por sentença judicial, que será inscrita no registro civil mediante mandado do qual não se fornecerá certidão.
§ 1º A inscrição consignará o nome dos adotantes como pais, bem como o nome de seus ascendentes.
§ 2º O mandado judicial, que será arquivado, cancelará o registro original do adotado.
§ 3o A pedido do adotante, o novo registro poderá ser lavrado no Cartório do Registro Civil do Município de sua residência.
§ 4o Nenhuma observação sobre a origem do ato poderá constar nas certidões do registro.
§ 5o A sentença conferirá ao adotado o nome do adotante e, a pedido de qualquer deles, poderá determinar a modificação do prenome.
§ 6o Caso a modificação de prenome seja requerida pelo adotante, é obrigatória a oitiva do adotando, observado o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 28 desta Lei.
§ 7o A adoção produz seus efeitos a partir do trânsito em julgado da sentença constitutiva, exceto na hipótese prevista no § 6o do art. 42 desta Lei, caso em que terá força retroativa à data do óbito.
§ 8o O processo relativo à adoção assim como outros a ele relacionados serão mantidos em arquivo, admitindo-se seu armazenamento em microfilme ou por outros meios, garantida a sua conservação para consulta a qualquer tempo.
§ 9º Terão prioridade de tramitação os processos de adoção em que o adotando for criança ou adolescente com deficiência ou com doença crônica.
Comentários:
Tratam-se de normas procedimentais para concreção jurídica da adoção, desde a prolação da sentença até a sua inscrição no registro civil mediante mandato judicial.
Em suma, portanto, são estes os requisitos ou condições para adoção, segundo Carlos Roberto Gonçalves:
- idade mínima de 18 anos do adotante (comentada no art. 42, caput);
- diferença de idade de, no mínimo, dezesseis anos entre o adotante e o adotado (também comentado no art. 42, §3º);
- consentimento dos pais ou representantes legais de quem se deseja adotar;
- concordância do adotado quando tiver idade igual ou superior a 12 anos, consoante preconiza o art. 28, §2º;
- processo judicial (art. 47, caput); e
- efetivo benefício para o adotando, fundado no Princípio do Superior ou Melhor Interesse para a Criança ou Adolescente (art. 43).
Art. 48. O adotado tem direito de conhecer sua origem biológica, bem como de obter acesso irrestrito ao processo no qual a medida foi aplicada e seus eventuais incidentes, após completar 18 (dezoito) anos.
Parágrafo único. O acesso ao processo de adoção poderá ser também deferido ao adotado menor de 18 (dezoito) anos, a seu pedido, assegurada orientação e assistência jurídica e psicológica.
Comentários:
Faz parte da dignidade da pessoa humana o conhecimento de sua origem biológica e acesso ao processo judicial que culminou em sua adoção.
Art. 49. A morte dos adotantes não restabelece o poder familiar dos pais naturais.
Comentários:
Possuindo a condição ou status de filho natural, como apregoa o texto constitucional encartado no art. 227, §6º, da CF, o adotado não será considerado juridicamente filho dos seus pais biológicos em função do falecimento dos seus adotantes.
Art. 50. A autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou foro regional, um registro de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e outro de pessoas interessadas na adoção.
§ 1º O deferimento da inscrição dar-se-á após prévia consulta aos órgãos técnicos do juizado, ouvido o Ministério Público.
§ 2º Não será deferida a inscrição se o interessado não satisfazer os requisitos legais, ou verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 29.
§ 3o A inscrição de postulantes à adoção será precedida de um período de preparação psicossocial e jurídica, orientado pela equipe técnica da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar.
§ 4o Sempre que possível e recomendável, a preparação referida no § 3o deste artigo incluirá o contato com crianças e adolescentes em acolhimento familiar ou institucional em condições de serem adotados, a ser realizado sob a orientação, supervisão e avaliação da equipe técnica da Justiça da Infância e da Juventude, com apoio dos técnicos responsáveis pelo programa de acolhimento e pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar.
§ 5o Serão criados e implementados cadastros estaduais e nacional de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e de pessoas ou casais habilitados à adoção.
§ 6o Haverá cadastros distintos para pessoas ou casais residentes fora do País, que somente serão consultados na inexistência de postulantes nacionais habilitados nos cadastros mencionados no § 5o deste artigo.
§ 7o As autoridades estaduais e federais em matéria de adoção terão acesso integral aos cadastros, incumbindo-lhes a troca de informações e a cooperação mútua, para melhoria do sistema.
§ 8o A autoridade judiciária providenciará, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, a inscrição das crianças e adolescentes em condições de serem adotados que não tiveram colocação familiar na comarca de origem, e das pessoas ou casais que tiveram deferida sua habilitação à adoção nos cadastros estadual e nacional referidos no § 5o deste artigo, sob pena de responsabilidade.
§ 9o Compete à Autoridade Central Estadual zelar pela manutenção e correta alimentação dos cadastros, com posterior comunicação à Autoridade Central Federal Brasileira.
§ 10. A adoção internacional somente será deferida se, após consulta ao cadastro de pessoas ou casais habilitados à adoção, mantido pela Justiça da Infância e da Juventude na comarca, bem como aos cadastros estadual e nacional referidos no § 5o deste artigo, não for encontrado interessado com residência permanente no Brasil.
§ 11. Enquanto não localizada pessoa ou casal interessado em sua adoção, a criança ou o adolescente, sempre que possível e recomendável, será colocado sob guarda de família cadastrada em programa de acolhimento familiar.
§ 12. A alimentação do cadastro e a convocação criteriosa dos postulantes à adoção serão fiscalizadas pelo Ministério Público.
§ 13. Somente poderá ser deferida adoção em favor de candidato domiciliado no Brasil não cadastrado previamente nos termos desta Lei quando:
I - se tratar de pedido de adoção unilateral;
II - for formulada por parente com o qual a criança ou adolescente mantenha vínculos de afinidade e afetividade;
III - oriundo o pedido de quem detém a tutela ou guarda legal de criança maior de 3 (três) anos ou adolescente, desde que o lapso de tempo de convivência comprove a fixação de laços de afinidade e afetividade, e não seja constatada a ocorrência de má-fé ou qualquer das situações previstas nos arts. 237 ou 238 desta Lei.
§ 14. Nas hipóteses previstas no § 13 deste artigo, o candidato deverá comprovar, no curso do procedimento, que preenche os requisitos necessários à adoção, conforme previsto nesta Lei.
Comentários:
A norma estabelece a criação de bases de dados de crianças e adolescentes aptos à adoção e de interessados habilitados, individualmente ou em conjunto, a serem adotantes em cada comarca ou foro regional, estaduais e nacionais (nestes devendo haver necessariamente autoridade central estadual ou federal brasileira, respectivamente). Determina controle rigoroso na inserção ou exclusão de registros, rigor compatível com a atenção que deve ser dispendida em prol da proteção dos propensos adotados, atribuindo-se ao Ministério Público a função precípua desse controle. E, somente de modo excepcional atendidos os critérios elencados no §13 do artigo em questão, será permitida a adoção em favor de não cadastrado nas mencionadas bases de dados.
Apresenta, ainda, de forma a prevenir o tráfico internacional de crianças ou adolescentes preferência daqueles que residam com ânimo de permanência no Brasil em face dos pretensos adotantes que aqui não residam ou não possuam domicílio.
Art. 51. Considera-se adoção internacional aquela na qual a pessoa ou casal postulante é residente ou domiciliado fora do Brasil, conforme previsto no Artigo 2 da Convenção de Haia, de 29 de maio de 1993, Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional, aprovada pelo Decreto Legislativo no 1, de 14 de janeiro de 1999, e promulgada pelo Decreto no 3.087, de 21 de junho de 1999.
§ 1o A adoção internacional de criança ou adolescente brasileiro ou domiciliado no Brasil somente terá lugar quando restar comprovado:
I - que a colocação em família substituta é a solução adequada ao caso concreto;
II - que foram esgotadas todas as possibilidades de colocação da criança ou adolescente em família substituta brasileira, após consulta aos cadastros mencionados no art. 50 desta Lei;
III - que, em se tratando de adoção de adolescente, este foi consultado, por meios adequados ao seu estágio de desenvolvimento, e que se encontra preparado para a medida, mediante parecer elaborado por equipe interprofissional, observado o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 28 desta Lei.
§ 2o Os brasileiros residentes no exterior terão preferência aos estrangeiros, nos casos de adoção internacional de criança ou adolescente brasileiro.
§ 3o A adoção internacional pressupõe a intervenção das Autoridades Centrais Estaduais e Federal em matéria de adoção internacional.
Comentários:
A Convenção de Haia dispõe o âmbito de sua aplicação (arts. 1 a 3), os requisitos para as adoções internacionais (arts. 4 e 5), define as Autoridades Centrais e regular-lhes a atividade (arts. 6 a 13), discrimina os requisitos processuais (arts. 14 a 22), o reconhecimento e os efeitos da adoção (arts. 23 a 27), indica cláusulas finais permissivas que os Estados soberanos a ela adiram ou denunciem, isto é, retirem-se.
Seu art. 2º preconiza que “a Convenção será aplicada quando uma criança com residência habitual de um Estado Contratante (Estado de origem) tiver sido, for, ou deva ser deslocada para outro Estado Contratante (Estado de acolhida), que após sua adoção no Estado de origem por cônjuges ou por uma pessoa residente habitualmente no Estado de acolhida, quer para que essa adoção seja realizada, no Estado de acolhida ou no Estado de origem.”
Pelo exposto, conclui-se que o critério não é o Estado de origem ou nascimento do(s) adotante(s), a sua nacionalidade, mas, sim, o critério territorial. Destarte, um brasileiro pode realizar uma adoção internacional, desde que residente no exterior e para lá deseje conviver com o adotado em território brasileiro.
A própria Carta Magna de 1988 já se preocupa com a adoção internacional, ao dispor, em seu art. 227, § 5º, que a lei estabelecerá casos e condições para efetivação por parte de estrangeiros.