14. O nascituro é pessoa: palavra final do Pacto de São José de Costa Rica
Apesar das ilustres argumentações dos civilistas acima citados em favor da personalidade do nascituro, sempre causou certa estranheza que a primeira parte do art. 4º do Código Civil diga que "a personalidade civil do homem começa do seu nascimento com vida". Tal dispositivo, porém, foi definitivamente revogado pelo Pacto de São José de Costa Rica, do qual o Brasil é signatário.
Trata-se de uma Convenção Americana sobre Direitos Humanos, subscrita em 22 de novembro de 1969. Foi aprovada pelo Congresso Nacional do Brasil em 26 de maio de 1992 (Decreto Legislativo n. 27), tendo o Governo brasileiro determinado sua integral observância em 6 de novembro seguinte (Decreto n. 678).
De fato, diz a nossa Carta Magna:
Art. 5º - LXXVII §2º — "Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte".
Teria a referida Convenção força para revogar um dispositivo do Código Civil? Sim, e isso por duas razões: pela posterioridade e pela superioridade hierárquica.
Com efeito, quanto à posterioridade, diz o § 1º, art. 2º, do Decreto-lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942 - Lei de Introdução ao Código Civil: "A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule matéria de que tratava a lei anterior".
Quanto à superioridade hierárquica, há doutrinadores que colocam os tratados internacionais em pé de igualdade com a Constituição Federal. Há outros que os colocam abaixo dela, mas sempre acima de qualquer outra legislação ordinária. De um modo ou de outro, a Convenção tem superioridade hierárquica sobre o Código Civil e, portanto, força para revogar um dispositivo que não seja compatível com ela.
Diz a referida Convenção em seu art. 1º, n. 2:
"Para os efeitos desta Convenção, pessoa é todo ser humano".
Diz ainda o inciso I, art. 4ª da mesma Convenção:
"Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido por lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente".
Como se pode verificar, o Pacto de São José de Costa Rica (como é conhecida a Convenção) diz inequivocamente que "pessoa é todo ser humano", sem fazer qualquer distinção entre o ser humano em sua vida intra e extra-uterina. A expressão "desde o momento da concepção" força-nos a concluir que a palavra "pessoa" se aplica também ao nascituro.
Alguém poderia argumentar que a afirmação "pessoa é todo ser humano" só vale "para os efeitos desta Convenção" (art. 1º, n. 2). E é verdade. Um dos efeitos, porém, primordiais da Convenção é a obrigatoriedade de os Estados partes reconhecerem personalidade jurídica de toda pessoa ( = "de todo ser humano"). É o que diz o art. 3º:
"Toda pessoa tem direito ao reconhecimento de sua personalidade jurídica."
A partir, portanto, de 6 de novembro de 1992, data em que a Convenção se fez direito interno brasileiro, toda "pessoa" (que, para os efeitos da Convenção, é todo ser humano), tem direito ao reconhecimento de sua personalidade jurídica.
Se, portanto, a primeira parte do art. 4ª CC não reconhecia personalidade jurídica ao nascituro, está agora revogada por força de uma lei posterior e maior.
JAQUES DE CAMARGO PENTEADO em seu artigo O devido processo legal e abortamento [46] cita que a doutrina da personalidade do nascituro "culminou com sua consagração no âmbito internacional, tanto que o Pacto de São José de Costa Rica dispõe que ‘pessoa é todo ser humano’ (art. 1º, n.º 2). Além disso, vigora no âmbito interno, posto que adotado pelo Brasil, tanto que já se reflete na jurisprudência nacional". Ao pé da página, o autor cita uma jurisprudência:
Em boa hora se vem invocando nos Pretórios o Pacto de São José de Costa Rica (Convenção Americana sobre Direitos Humanos), que se fez direito interno brasileiro, e que, pois, já não se configura, entre nós, simples meta ou ideal de lege ferenda. É mesmo reclamável seu cumprimento integral, porque essa Convenção foi acolhida sem reservas pelo Estado brasileiro. Parece que ainda não se compreendeu inteiramente o vultoso significado da adoção do Pacto entre nós: bastaria lembrar, a propósito, pela vistosidade de suas conseqüências, que seu art. 2º modificou até mesmo conceito de pessoa versado no art. 4º do Código Civil, já que, atualmente, pessoa, para o direito posto brasileiro, é todo ser humano, sem distinção de sua vida extra ou intra-uterina. Projetos, pois, destinados a viabilizar a prática de aborto direto ou a excluir antijuridicidade para a prática de certos abortamentos voluntários conflitam com a referida Convenção (Habeas Corpus n.º 323.998/6, Tacrim-SP, 11ª Câm., v. un., Rel. Ricardo Dip, j.29.6.1998).
Há, porém, infelizmente, um grande desconhecimento do alcance do Pacto de São José de Costa Rica em face da legislação brasileira. Depois de sua vigência, nenhum doutrinador pode dizer que o nascituro é mera "expectativa de pessoa" (spes personae), gozando apenas de "expectativas de direitos". Assim, o aborto é verdadeira e propriamente um crime contra a pessoa. Contra uma pessoa por nascer, mas nem por isso "menos pessoa" que a já nascida.
Vejamos algumas argumentações sobre o aborto que se tornaram absolutamente impensáveis depois da vigência do Pacto de São José de Costa Rica. Os dois parágrafos a seguir são de ANTÔNIO JOSÉ MIGUEL FEU ROSA:
A lei considera muito mais importante a vida humana independente, do que a mera esperança ou expectativa de vida (sic), consubstanciada no feto. [47]
(...)
Certas correntes doutrinárias comentam acerca da desnecessidade dessa previsão legal, dada a eximente do estado de necessidade, que autoriza, no choque entre a vida da mãe e a do feto, o sacrifício do feto, por se tratar de uma vida futura e eventual (sic). [48]
A seguir, o magistério obsoleto de DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS:
No CP brasileiro, o crime de aborto é classificado no Título "Dos Crimes Contra a Pessoa" e no capítulo "Dos Crimes Contra a Vida". Assim, o objeto da tutela penal é a vida do feto. Não se cuida de vida independente, mas o produto da concepção vive, o que é suficiente para ser protegido.
Diante do direito civil, o feto não é pessoa, mas spes personae (sic), de acordo com a doutrina natalista. É considerado expectativa de ente humano (sic), possuindo expectativa de direito (sic). Entretanto, para efeitos penais é considerado pessoa. Tutela- se, então, a vida da pessoa humana. [49]
Lamentavelmente a redação do novo Código Civil, sancionado em 10 de janeiro de 2002 [50] e previsto para entrar em vigor em 11 de janeiro de 2003, ignorou o Pacto de S. José de Costa Rica. O art. 2º do novo Código (correspondente ao art. 4º do Código atual) diz textualmente:
"A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro."
A menos que tal erro seja corrigido até a entrada em vigor do novo Código Civil, será forçoso reconhecer a ineficácia jurídica do dispositivo.
Poderia algum Estado opor alguma exceção aos direitos consagrados na Convenção, suprimi-los ou limitá-los? Em outras palavras: teria o legislador ordinário poder para negar a personalidade ao nascituro, embora esta tenha sido reconhecida pelo Pacto Internacional?
Vale citar aqui a resposta magistral de RICARDO DIP:
Não se justifica, para mais, diante da ratificação do Pacto de São José pelo Estado brasileiro, nenhuma prática estatal de auxílio ao abortamento direto, nem a omissão do Governo na ajuda material e psicológica às mulheres que engravidam vítimas de estupro, a fim de que evitem a prática do delito de aborto, embora, in casu, não–punível.
Não parece nunca demasiado, a propósito, considerar o preceito do artigo 29 do Pacto de São José:
"Nenhuma disposição da presente Convenção pode ser interpretada no sentido de:
a. Permitir a alguns dos Estados–partes, grupo ou pessoa, suprimir o gozo e o exercício dos direitos e liberdades reconhecidos na Convenção ou limitá–los em maior medida que a prevista nela". [51]
"Quem tem ouvidos para ouvir, ouça" (Mc 4,9).
15. A posição de Ives Gandra Martins
O eminente constitucionalista IVES GANDRA MARTINS tem, acerca do chamado aborto "legal" uma posição conhecida. Tal posição, que ele teve oportunidade de expor diante dos deputados federais em audiência pública sobre a PEC 25A/95 [52], acha-se escrita em seus "Comentários à Constituição do Brasil" [53], redigida em co-autoria com CELSO RIBEIRO BASTOS. Ao comentar o art. 226§7º, que trata do "planejamento familiar", ele transcreve ao pé da página um artigo seu publicado em O Estado de S. Paulo:
Escrevi: "Todos os seres humanos são seres humanos desde a concepção. Neste momento, todos os seus componentes biológicos e psicológicos estão formados, tendo os defensores do aborto, desde a concepção seu perfil atual delineado. A tese conveniente de que o ser humano só o seria após 3 meses não se sustenta, visto que ninguém foi animal irracional entre a concepção e os primeiros três meses, para depois se tornar um ser humano. É ser humano desde a concepção.
Desta forma, o denominado aborto legal — que desde 1988 não é mais legal — nada mais é do que uma pena de morte imposta ao ser humano ainda no ventre materno.
(...)
O que pretendo deixar claro é que não há mais aborto legal no país. A lei penal, que permitia (sic) o aborto em duas hipóteses (estupro e perigo de vida para a mãe), não foi recepcionada pela Constituição de 1988.
(...)
Está o art. 5º, ‘caput’ da Constituição Federal, assim redigido: ‘Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:...’, não havendo nenhuma dúvida de que o próprio direito à vida é garantido, mas, mais que isso, é considerado princípio fundamental do direito constitucional pátrio." [54]
Que dizer dessa posição? Sem dúvida o ser humano é humano desde a concepção. Sem dúvida é partir da concepção que começa a proteção constitucional do direito à vida. Sem dúvida, obviamente, qualquer legislação anterior que permitisse o aborto não seria recepcionada pela Constituição de 1988.
No entanto, como vimos, o art. 128 do Código Penal em momento nenhum "permite" o aborto. Nem sequer lá está escrito que o aborto "não é crime". O que se diz é tão-somente que o aborto em duas hipóteses "não se pune". Se esta não aplicação da pena equivaler (como pretendem os abortistas) a uma permissão, então será forçoso concluir com IVES GANDRA que o art. 128 CP não está mais em vigor.
A única maneira de salvar a constitucionalidade do art. 128 CP é não interpretá-lo além daquilo que ele próprio diz: "não se pune". Qualquer interpretação de que tal artigo estabelece um aborto "legal", faz com que esse dispositivo seja fulminado de inconstitucionalidade (além de desprezar a personalidade do nascituro, expressamente assegurada pelo Pacto de São José de Costa Rica).
A meu ver, o art. 128 CP é constitucional, uma vez que apenas estabelece uma não punição para o crime do aborto após o fato já consumado, mas nunca uma permissão prévia para abortar, à semelhança das demais escusas absolutórias já comentadas. Por não permitir o aborto, o art. 128 CP não serve de fundamentação jurídica para a deplorável "Norma Técnica" expedida pelo Ministério da Saúde.
16. O salto triplo da "Norma Técnica": do crime ao lícito desejável pelo Estado
No dia 9 de novembro de 1998, ao assinar a Norma Técnica "Prevenção e Tratamento dos Agravos Resultantes da Violência Sexual contra Mulheres e Adolescentes" o Ministro José Serra deu um salto triplo sem precedentes na história brasileira.
a) PRIMEIRO SALTO: Dizer que o aborto em caso de estupro não é crime.
Como vimos, o crime subsiste mesmo se, por razões especiais, não se aplica pena ao seu autor. Além do que já dissemos, poderíamos citar mais uma vez o grande WALTER MORAES:
Quanto ao aborto, a lei diz "não se pune". Suprime a pena. Fica o crime. [55]
b) SEGUNDO SALTO: Dizer que o aborto em caso de estupro não é um ilícito.
Mesmo que, por hipótese, o aborto em caso de estupro não fosse crime, o Ministro ainda estaria bem longe de poder baixar uma "Norma Técnica" autorizando sua prática nos hospitais públicos, pois estaria autorizando a prática de um ilícito. Pois há vários atos que violam alguma lei (e são, portanto, ilícitos) sem que, porém, tenham sido definidos como crimes.
Isso foi muito bem ilustrado por WALTER MORAES, em sua palestra proferida na Câmara dos Deputados em Brasília, no seminário "A farsa do aborto legal" (24/09/1997):
Um bom exemplo de ilícito que não é crime pode ser encontrado no próprio artigo da Constituição que proíbe a violação da vida.
Alguns incisos adiante (X), o artigo 5º proclama, com a mesma solenidade do direito à vida, que é inviolável a imagem das pessoas.
É uma proibição grave; senão, não estaria na Constituição.
Mas violar a imagem não é crime.
Vou dizer que imagem é a aparência física, seja no original, seja representada em retrato, busto etc.; e que violar a imagem é utilizá-la sem o consentimento da pessoa representada. [56]
Mais adiante, continua o jurista:
O que faz uma proibição legal tornar-se crime?
Simplificando, de novo: é a lei.
A lei descreve um comportamento humano e diz: isto é crime.
Então, aquele ilícito é crime. [57]
Ele então cita o art. 5º inciso XXXIX da Constituição Federal, que diz:
"Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal".
Portanto, ainda que um ato viole diretamente um direito garantido por lei, este ato só será crime se for definido como tal pela lei. Um exemplo, que não foi dado por WALTER MORAES, mas que agora está muito candente, é o do descarte de embriões concebidos in vitro. É claro que isso viola o direito constitucional à vida, garantido no artigo 5º da Constituição. No entanto, tal prática não é crime. Por quê? Simplesmente porque não houve (até hoje) lei que a definisse como tal. Em 1940, quando o Código Penal foi promulgado, não havia fertilização in vitro. O legislador penal, portanto, incriminou o aborto, mas não tipificou como crime a morte deliberada de embriões originados em laboratório, nem fixou uma pena para tal ilícito.
Continua WALTER MORAES:
Se o aborto que o Código Penal chama de necessário, ou o por causa de um estupro (art. 128), não fosse crime, ainda assim seria um ilícito jurídico, pois é justamente uma forma de homicídio proibido na fórmula constitucional "inviolabilidade do direito à vida".
Eu digo "se não fosse crime".
Se.
Mas é crime.
A Lei retira a "cominação legal" de pena, como diz a Constituição; mas não a definição legal de crime. [58]
Vários anos antes, o mesmo autor já havia escrito:
Certamente, a grande maioria dos ilícitos jurídicos que se cometem no embate da vida social, não são crimes.
Então, dizer que o aborto terapêutico (ou o de honra) é legal ou lícito só porque não configura crime, seria incidir em formidável simplismo. [59]
Para que o aborto em caso de estupro não fosse um ilícito, seria preciso revogar todas as leis que protegem a vida humana, sobretudo as do nascituro:
Seria preciso retirar do "caput" do art. 5º da Constituição Federal a "inviolabilidade do direito à vida" (mas seria estranho que permanecessem invioláveis os direitos à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, garantidos no mesmo artigo; pois como um morto poderia gozar de tais direitos?).
Seria preciso retirar o inciso XLV do art. 5º da Constituição Federal, que diz: "nenhuma pena passará da pessoa do condenado", uma vez que o que a Norma Técnica pretende é punir com a morte a criança por causa do crime de estupro cometido pelo seu pai.
Seria preciso retirar o art. 227 da Constituição Federal que diz: "É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente com absoluta prioridade, o direito à vida".
Seria preciso revogar o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8069/90), sobretudo o seu art. 7º, que diz: "A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas públicas que permitam o seu nascimento..."
Seria preciso revogar o Código Civil, com todos os direitos assegurados ao nascituro desde a sua concepção, conforme diz seu art. 4º: "a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro".
Seria também preciso revogar o Pacto de São José de Costa Rica, que reconheceu explicitamente a personalidade do nascituro.
Em resumo, para que o aborto em caso de estupro deixasse de ser ilícito, seria preciso fazer uma verdadeira revolução na legislação brasileira. Nem sequer uma emenda constitucional que abolisse o direito à vida seria possível, pois diz o art. 60 § 4º da Constituição Federal:
"Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
IV - os direitos e as garantias individuais".
Pode-se ver então a grandiosidade deste segundo salto do Ministro José Serra.
c) TERCEIRO SALTO: Dizer que o aborto em caso de estupro deve ser oferecido pelo Estado.
Ainda que, por absurdo, o aborto em caso de estupro não fosse crime e nem fosse um ilícito, mesmo assim o Ministro deveria pensar duas vezes antes de assinar uma Norma que favorecesse sua prática. Pois nem tudo aquilo que é lícito fazer, é desejável pelo Estado que se faça.
Por exemplo, diz o art. 5º, inciso XV da Constituição Federal:
"É livre a locomoção em território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens."
Assim, é lícito que os moradores do campo abandonem sua terra e venham procurar abrigo na cidade. No entanto, este fenômeno, conhecido como êxodo rural, está longe de ser desejável, por causar desemprego, inchaço urbano e proliferação de favelas. Por isso, o Estado não procura favorecê-lo. Ao contrário, estimula a fixação da população rural em suas terras.
É lícito, ainda, que qualquer brasileiro deixe o país com seus bens. No entanto, nem por isso, o Estado favorece a emigração, oferecendo, por exemplo, passagens aéreas gratuitas para os que quiserem definitivamente abandonar o Brasil e fixar residência no estrangeiro.
Logo, mesmo que matar um nascituro concebido em um estupro fosse um ato lícito, o Ministro deveria perguntar a si mesmo: tal ato deve ser estimulado? O Ministério da Saúde (que existe para cuidar da saúde) deve instruir os hospitais a matar bebês?