A inexigibilidade de licitação na contratação de assessoria jurídica na Administração Pública

UNIVIÇOSA/FAVIÇOSA

POLIANA S. LANA FERNANDES

GRÉCIA LUIZA PEREIRA

A INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO NA CONTRATAÇÃO DE ASSESSORIA JURÍDICA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

VIÇOSA/MG

2012

POLIANA SILVA LANA FERNANDES

GRÉCIA LUIZA PEREIRA

A INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO NA CONTRATAÇÃO DE ASSESSORIA JURÍDICA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Projeto de pesquisa apresentado a Disciplina de Direito Administrativo II da UNIVIÇOSA/FAVIÇOSA.

Orientador: Professor Douglas Luis de Oliveira

VIÇOSA/MG

2012

Dedicamos este trabalho ao Senhor JESUS, nosso grande amor, nosso mestre, aquele em que nosso coração grandemente se regozija.

SUMÁRIO

RESUMO

A pesquisa faz análise da inexigibilidade de licitação para contratação de advogado no âmbito administrativo, lança um olhar frente aos conceitos e definições sobre o assunto sempre aprofundando no contexto proposto. O estudo está fundamentado em obras de autores renomados como Diogenes Gasparini, José dos Santos Carvalho Filho dentre outros estudiosos na área administrativa.

Palavras-chave: Licitação, Administração Pública, Inexigibilidade.

ABSTRACT

The research includes an analysis of the study unenforceability of bidding for an attorney at the administrative level, takes a look ahead to the concepts and definitions on the subject ever deeper into the administrative context. The study is based on works by renowned authors such as Diogenes Gasparini, José dos Santos Carvalho Filho among other scholars in the administrative area.

Keyword : Bidding, Public Administration, Unenforceability.

1. Introdução

Para que se possa entender tal instituto, faz-se necessária uma breve menção acerca da necessidade da realização de prévio processo licitatório por parte da Administração, para depois se fazer uma análise mais aprofundada dos requisitos necessários à configuração da hipótese de inexigibilidade de licitação. No presente trabalho, será dado um enfoque especial para os casos em que a necessidade de licitação, seja pelo fato de o mesmo ser inexigível.

A Administração Pública exerce atividade multifária e complexa, e sempre com os olhos voltados para fim de interesse público. Para alcançá-lo, precisa valer-se de serviços e bens fornecidos por terceiros.

Não poderia a lei deixar ao exclusivo critério do administrador a escolha das pessoas a serem contratadas, porque, fácil é prever, essa liberdade daria margem a escolhas impróprias, sendo assim, veio à licitação para contornar esses riscos. Sendo um procedimento anterior ao próprio contrato, permite que várias pessoas ofereçam suas propostas, e, em consequência, permite também que seja escolhida a mais vantajosa para a Administração, selecionando assim a melhor proposta de acordo com seu conjunto de interesses e assegurando aos administrados a oportunidade de disputar a participação nos negócios públicos.

A licitação veio contornar esses riscos. Sendo um procedimento anterior ao próprio contrato, permite que várias pessoas ofereçam suas propostas, e, em consequência, permite também que seja escolhida a mais vantajosa para a Administração.

Após breve exposição sobre o tema supramencionado, será discorrido á respeito do instituto de inexigibilidade de procedimento licitatório, tema do respectivo artigo.

Sabe-se que em regra a disciplina das contratações públicas tem como base a obrigatoriedade da realização de licitação quando houver aquisição de bens e a execução de serviços e obras. Entretanto, esse diploma legal ressalva algumas hipóteses nas quais a obrigatoriedade de realizar licitação estará apartada.

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De acordo com a doutrina, essas hipóteses serão classificadas em três figuras distintas: a licitação dispensada, a licitação dispensável e a inexigibilidade de licitação. Entretanto, será dado enfoque á Licitação de inexigibilidade. Na inexigibilidade de licitação ocorre nos casos em que o administrador não possui a faculdade para licitar, por não haver competição entre o objeto a ser contratado, condição sine qua non para um procedimento licitatório.

A contratação de advogado privado para representar os interesses do Estado tem gerado inúmeras discussões nas situações em que a especialização do serviço prestado por um determinado profissional seja tamanha que se possa concluir que seus serviços serão imprescindíveis para a solução do problema em questão. Já existem inúmeras jurisprudências do Supremo tribunal Federal, Superior tribunal de Justiça e demais órgãos a respeito de tal assunto.

Apesar de já existirem jurisprudências favoráveis ao assunto, há ainda grande repercussão em torno do tema. Decerto, a questão da singularidade, está em torno de um critério subjetivo do contratante. Será, portanto, singular o serviço executado por aquele profissional cujo trabalho a Administração escolha ser o mais adequado para a solução do problema enfrentado. Esta hipótese, já determina a inexigibilidade da licitação, haja vista a sua  inviabilidade.

1. Do Procedimento licitatório

O processo de licitação é um combinado de vários procedimentos que têm como meta o respeito e a utilização de princípios constitucionais como o princípio da legalidade, o princípio da isonomia, o princípio da impessoalidade, o princípio da moralidade, o princípio da publicidade e o princípio d a eficiência, com o intuito de selecionar para a  Administração a proposta mais vantajosa na aquisição ou prestação de serviço a que se destina o processo licitatório. A eficiência na contratação é adquirida utilizando-se da comparação de orçamentos apresentados pelas empresas participantes, estas devem atender às especificações legais presentes no edital, de modo que a empresa que oferecer maiores benefícios quanto ao valor da mercadoria será a escolhida para o fornecimento do produto ou do serviço. Na avaliação para observar a melhor proposta efetuada pelas empresas, utilizam-se alguns critérios, onde o 'menor preço' é habitualmente mais utilizado. Além deste, também o critério de 'Melhor Técnica' é analisado, quando se considera, além do preço, a especificação do licitante e as características presentes em sua proposta.

1. Da inexigibilidade de licitação

O procedimento licitatório decorre da requisição de realizá-lo para a contratação de obras e serviços pela Administração Pública, por força do que dispõe o art. 37, XXI, da Constituição Federal, regulamentada pela lei nº 8666, de 1993, qual seja a lei de Licitações. A obrigatoriedade da licitação se justifica pela isonomia existente entre os contratados e pela busca da proposta mais vantajosa à administração pública. Mas, quando há necessidade de contratar advogados, é viável ao poder público fazê-la por meio de licitação? Nestes casos específicos sempre há o dever de licitar?  A Lei de Licitações  apresenta em seu artigo 25º expressa dispensa ou inexigibilidade da licitação. Diz o artigo que “ É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.”

Discorre a referida lei que há inexigibilidade quando o contrato for referente a serviços técnicos profissionais especializados, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização. Entre tais serviços são listados estudos técnicos, pareceres, assessorias ou consultorias técnicas, patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas e treinamento ou aperfeiçoamento de pessoal. Diante do exposto, surgem inúmeras indagações a respeito desta inexigibilidade, como por exemplo: a notória especialização do contratado é a única ocasião em que deve haver a inviabilidade de competição entre advogados? Serviços advocatícios casuais, ou permanentes, podem ser contratados diretamente pelo poder público? A licitação só é inexigível em caso de serviços jurídicos altamente especializados ou na defesa de casos notadamente relevantes, ou ainda na atividade consultiva de juristas consagrados? Estas e outras indagações que são feitas e, muitas vezes se tornam evasivas, simplesmente pelo fato de as respostas não fazerem o mínimo sentido, ou puramente não existirem respostas, o que é feito é o que está na lei e as decisões a este respeito tomadas serão somente para o cumprimento dela.

De fato, existem inúmeras espécies de serviços jurídicos, o que se deve ser analisado é se a inexigibilidade só se configura nos casos em que há maior complexidade e relevância, ou não há esta restrição. Deve-se também ser considerado se a profissão de advogado admite o modelo de contratação por licitação.

Um ponto principal e extremamente relevante sobre o tema tratado é o vínculo de confiança que une advogado e cliente, aspecto extremamente importante que concretiza o papel do advogado na administração da Justiça. Como já foi anteriormente mencionado, o processo licitatório deve obedecer a vários princípios, dentre eles o da impessoalidade, desta forma, uma relação de confiança entre advogado e Estado poderia causar uma discussão sobre uma possível violação deste princípio. Contudo, é possível haver vínculo de confiança entre o poder público e certo advogado, sendo analisada a procedência e qualificação do profissional contratado, observando a presença dos requisitos da notória especialização do advogado, da relevância do trabalho contratado, e por ultimo, sendo este um dos requisitos mais importantes a ser observado, a existência de serviço efetivamente executado em proveito da administração pública.

1. Considerações finais

Consoante o supracitado, o tema é de alta relevância e vem gerando muita discussão, pois como foi mencionado anteriormente, a relação advocatícia é uma questão de confiabilidade e especialização, não podendo esta ser medida simplesmente pela questão pecuniária. Como ressalta brilhantemente o artigo presente na revista Jus Navigandi “Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. Adotando a mesma técnica dedutiva expendida no item anterior, percebe-se que a inexigibilidade também consoa com o princípio da igualdade. O fator de desigualdade tomado é, inevitavelmente, a singularidade do trabalho prestado pelo profissional, o qual deve guardar correlação para com a incumbência que lhe será atribuída pela Administração Pública. Evidentemente, a inexigibilidade deverá ser adequada à ordem constitucional vigente”.

Para que exista mudança, é necessário que haja movimentação de alguma parte para que aquilo que permanece estático e, de alguma forma ineficiente possa transformar-se em algo que favoreça os interesses públicos e privados de forma mais dinâmica e prática.

Neste estudo pretendemos auxiliar no esclarecimento sobre as vantagens que um procedimento mais simplificado, que é a contratação de advogado para o poder público sem licitação, pode trazer de benefícios tanto para a própria administração, visto que será feita por agentes especializados, como para a coletividade.

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

Gasparini, Diogenes, Direito administrativo, 9 ed., São Paulo, Editora Saraiva, 2004.

Filho, José dos Santos Carvalho, Manual de Direito Administrativo, 15 ed., Rio de Janeiro, Editora Lumen Juris, 2006.

Revista Jus Navigandi.