Nota de Atualização (do Editor): o Projeto de Lei da Câmara nº 134/2001, aludido no presente trabalho, foi arquivado pelo Senado em 30/04/2003, em virtude de ter sido retirado pela Presidência da República, autora do projeto.
Sob a justificativa de flexibilizar e modernizar as relações de trabalho, prestigiando a negociação coletiva que terminaria por gerar novos empregos, o Governo enviou ao Congresso Nacional Projeto de Lei alterando a redação do art. 618 da CLT, que depois de acalorados debates e protestos dos partidos de oposição, foi aprovado pela Câmara dos Deputados, encontrando-se pendente de apreciação no Senado Federal.
O Projeto de Lei encontra-se redigido nos seguintes termos:
Art. 1º O art. 618 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-lei no 5.542, de 1º de maio de 1943, passa a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 618. Na ausência de convenção ou acordo firmados por manifestação expressa da vontade das partes e observadas as demais disposições do Título VI desta Consolidação, a lei regulará as condições de trabalho.
§ 1º A convenção ou acordo coletivo, respeitados os direitos trabalhistas previstos na Constituição Federal, não podem contrariar lei complementar, as Leis 6.321, de 14 de abril de 1976, e nº 7.418, de 06 de dezembro de 1995, a legislação tributária, a previdenciária e a relativa ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, bem como as normas de segurança e saúde do trabalho.
§ 2º Os sindicatos poderão solicitar o apoio e o acompanhamento da central sindical, da confederação ou federação a que estiverem filiados quando da negociação de convenção ou acordo previstos no presente artigo".
Para o leigo que acredite no discurso "modernizador, neoliberal ou não regulamentar" a mudança proposta parece boa, especialmente porque antecedida da promessa de geração de novos empregos e de uma sistemática campanha nos meios de comunicação pertencentes ao Governo, inclusive com a colaboração manifesta de desavisados líderes sindicais.
Entretanto, a mudança proposta além de ferir de forma mortal a Constituição, ao contrário que tem sido veiculado na campanha do Governo, não tem a capacidade de gerar novos empregos.
Em primeiro lugar, os direitos fundamentais - de caráter individual e coletivo - e as garantias que os asseguram - porque historicamente conquistados e dizerem respeito à dignidade da pessoa humana, foram escritos na Lei Maior pelo constituinte originário. Por isso, protegidos com a cláusula de eternidade ou do não retrocesso, nos termos da previsão inserta no preceito constante do inciso IV, do § 4º, do art. 60 da Constituição.
Por essa razão não podem ser eliminados ou dezarrazoadamente restringidos quer pelo poder de reforma, provido apenas da faculdade de emenda à Constituição de forma a aperfeiçoá-la, quer pelo poder de regulamentação. [1]
Dentre os direitos de caráter fundamental, encontram-se os direitos sociais elencados e garantidos no art. 7º da Lei Maior.
Esses direitos, de natureza fundamental, garantidos ao trabalhador brasileiro através de cláusula pétrea, inscrita pelo constituinte originário, não podem ser restringidos quanto mais extintos sequer por emenda originária do poder de reforma quanto mais por força de lei ordinária como pretende o Governo, pena de violação à garantia inserta no § 4º, inciso IV do art. 60 do Texto Maior. [2][3]
Nesse quadro, penso que a proposta de alteração do art. 618 da CLT, contida no Projeto de Lei aprovado pela Câmara dos Deputados, na medida em que estabelece que por força de convenção ou acordo coletivo de trabalho os direitos trabalhistas assegurados por preceito constitucional possam ser precarizados e até mesmo extintos, fere de forma inadmissível o art. 7º da Suprema Carta, pois as condições negociadas em convenção ou acordo coletivo de trabalho deverão respeitar, em qualquer caso, os direitos mínimos inscritos pelo constituinte originário no art. 7º do Texto Maior, constantes do Título dos Direitos e das Garantias Fundamentais do cidadão, que não podem ser derrogados nem mesmo pela vontade das partes, quanto mais por lei ordinária como se pretendeu com a mencionada proposição legislativa. E tanto isso é verdadeiro, que o constituinte exigiu Lei Complementar para regulamentar os direitos decorrentes da relação de emprego, inclusive a indenização por despedida arbitrária ou sem justa causa, porém desde logo garantindo um mínimo que inscreveu no próprio Texto Supremo com a cláusula do não retrocesso.
Não vejo, pois, como à luz do art. 7º da Constituição se possa ter por legitima a proposta de alteração do art. 618 da CLT, na forma em que vazada no Projeto de Lei originário do Planalto.
Se não fosse suficiente o vício acima apontado, com o evoluir histórico do conceito de constituição, passando-se pelas concepções sociológica, política, formalista, normativista e material, identificou-se o aspecto elementar das constituições modernas no traço de seu conteúdo objetivo.
Esse aspecto não pode ser expressado na tendência objetivista que menospreza o aspecto humano criativo, relegando o homem a um plano secundário, apontado para uma "coletividade próspera e feliz formada por criaturas infelizes e miseráveis". Ao contrário, fala-se de um conteúdo objetivo, derivado da constatação de uma constituição que, inobstante historicamente surgida da necessidade de estruturar o Estado a fim de limitar e preservar o poder político, passou a refletir, com o passar do tempo, valores básicos "a serem protegidos até mesmo contra o querer democrático". [4]
Assim, a matéria constitucional não se resume ao comumente denominado conjunto de normas estruturais estatais, que organizam os elementos constitutivos do Estado. O regime constitucional revela-se no enunciado dos fins do Estado, de sua organização e estrutura, dos direitos fundamentais, dos limites do poder e do princípio democrático.
Desta forma, o que distingue a Constituição dos demais instrumentos normativos do ordenamento jurídico é a inserção dos chamados "valores constitucionais" na idéia de Constituição.
Esses valores constitucionais apresentam-se como o conteúdo objetivo da Constituição, especialmente imortalizados por meio dos "limites materiais ao poder constituinte derivado", mais conhecidos por cláusulas pétreas.
Pode-se, pois, vislumbrar a Constituição a partir da presença de um conteúdo predeterminado propriamente constitucional, ou seja, um conteúdo paradoxalmente advindo de uma decisão política fundamental fortalecida pelos conceitos de poder constituinte e constituído ou poder de reforma, e que limita, a partir de então, a própria decisão democrática.
Nesse contexto, avulta a importância das limitações do chamado poder constituinte derivado, que detém a faculdade de reforma ou emenda da constituição, vale dizer: até que ponto pode o poder constituinte derivado alterar a constituição?
O poder de reforma constitucional exercido pelo chamado poder constituinte derivado, pela sua própria natureza jurídica é um poder limitado, contido num quadro de limitações explícitas e implícitas, decorrentes da própria constituição e cujos princípios se sujeita, em seu exercício, o órgão revisor.
As limitações explícitas ou expressas são aquelas que, formalmente postas na Constituição, lhe conferem estabilidade ou tolhem a quebra de princípios básicos, cuja permanência ou preservação se busca assegurar, retirando-os do alcance do poder constituinte derivado.
Estas limitações explícitas ou expressas podem ser temporárias, circunstanciais e materiais.
As limitações materiais, que interessam para as considerações que se pretende aqui fazer, são aquelas ligadas ao objeto da reforma do texto constitucional.
O § 4º do artigo 60 da Lei Maior consagra as vedações materiais perpétuas do nosso ordenamento constitucional ao exercício do poder de reforma.
Com efeito, nos termos do § 4º, inciso IV do art. 60 do Texto Maior:
"Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais".
Assim, dentro das limitações ao poder de reforma - previstas no preceito maior - está aquela que veda a deliberação de emendas e, por óbvio, de qualquer proposição legislativa tendente a abolir os direitos e garantias fundamentais da pessoa humana.
A Constituição brasileira de 88, tal como já havia sido consagrado na Lei Fundamental de Bonn, em 1949, nas Constituições portuguesa de 1976 e espanhola de 1978, outorgou significado especial aos direitos fundamentais, passando inclusive a contemplá-los, ao contrário da anterior, já no primeiro capítulo, conferindo-lhes ao mesmo tempo, eficácia vinculante e imediata. [5]
Esses direitos encontram-se gravados com a cláusula de imutabilidade ou garantia de eternidade, vale dizer: eventual emenda ou qualquer outra medida legislativa que tenha por objetivo sua abolição, terá sua inconstitucionalidade declarada pelo Poder Judiciário. [6]
Ora, os direitos sociais previstos e garantidos no art. 7º da Constituição, têm, induvidosamente, a natureza de direitos fundamentais.
Averba Paulo Bonavides:
"A Nova Hermenêutica constitucional se desataria de seus vínculos com os fundamentos e princípios do Estado de democrático de Direito se os relegasse ao território das chamadas normas programáticas, recusando-lhes concretude integrativa sem a qual, ilusória, a dignidade da pessoa humana não passaria também de mera abstração.
A observância, a prática e a defesa dos direitos sociais, a sua inviolável contextura formal, premissa indeclinável de uma construção material sólida desses direitos, formam hoje o pressuposto mais importante com que fazer eficaz a dignidade da pessoa humana nos quadros de uma organização democrática da Sociedade e do Poder.
Em função disso, essa dignidade se fez artigo constitucional em nosso sistema jurídico, tendo sido erigida por fundamento de um novo Estado de Direito, que é aquele do art. 1º da Carta Política da República.
Sem a concretização dos direitos sociais não se poderá alcançar jamais "a Sociedade livre, justa e solidária", contemplada constitucionalmente como um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil (art. 3º). O mesmo tem pertinência com o respeito à redução das desigualdades sociais, que é, ao mesmo passo, um princípio da ordem econômica e um dos objetivos fundamentais de nosso ordenamento republicano, qual consta respectivamente do art. 170, VII, e do sobredito art. 3º.
Em obediência aos princípios fundamentais que emergem do Título I da Lei Maior, faz-se mister, em boa doutrina, interpretar a garantia dos direitos sociais como cláusula pétrea e matéria que requer, ao mesmo passo, um entendimento adequado dos direitos e garantias individuais do art. 60. Em outras palavras, pelos seus vínculos principais já expostos - e foram tantos na sua liquidez inatacável -, os direitos sociais recebem em nosso direito constitucional positivo uma garantia tão elevada e reforçada que lhe faz legítima a inserção no mesmo âmbito conceitual da expressão direitos e garantias individuais do art. 60. Ferem, por conseguinte, uma intangibilidade que os coloca inteiramente além do alcance do poder constituinte ordinário, ou seja, aquele poder constituinte derivado, limitado e de segundo grau, contido no interior do próprio ordenamento jurídico.
Tanto a lei ordinária como a emenda à Constituição que afetarem, abolirem ou suprimirem a essência protetora dos direitos sociais, jacente na índole, espírito e natureza de nosso ordenamento maior, padecem irremissivelmente da eiva de inconstitucionalidade, e como inconstitucionais devem ser declaradas por juizes e tribunais, que só assim farão, qual lhes incumbe, a guarda bem sucedida e eficaz da Constituição". [7]
Em boa hermenêutica constitucional, deve-se, pois, entender que os direitos sociais, no sistema constitucional brasileiro, encontram-se incluídos na proteção constante do inciso IV do § 4º do art. 60, do Texto Maior, por isso não podendo ser abolidos ou desarrazoadamente fragilisados por força de emenda ou qualquer outra medida originária do poder de reforma ou de regulamentação.
Se na prática o Projeto de Lei oriundo do Planalto autoriza por meio de acordo ou convenção coletiva de trabalho que os direitos sociais mínimos garantidos pelo Texto Constitucional possam ser reduzidos ou até mesmo retirados, na medida em que diz prevalecer o convencionado sobre o mínimo garantido por lei, atenta não apenas contra o disposto no art. 7o da Lei Maior, mas também contra a vedação contida § 4º, inciso IV do art. 60 do Texto Supremo, pelo que ilegítimo desobrigando o juiz da sua aplicação, caso seja convertido em Lei pelo Senado Federal.
Ademais, os autores do Projeto não atentaram para o princípio de aplicação da norma mais favorável, albergado pelo Direito Laboral Brasileiro.
Por força desse princípio havendo uma pluralidade de normas aplicáveis a uma relação de trabalho, o julgador há de optar pela que seja mais favorável ao trabalhador, vale dizer: independentemente da sua colação na escala hierárquica das normas jurídicas, aplica-se, em cada caso, a que for mais favorável ao trabalhador.
Ensina Amauri Mascaro Nascimento:
"Ao contrário do direito comum, em nosso direito entre várias normas sobre a mesma matéria, a pirâmide que elas se constitui terá no vértice, não a Constituição Federal, ou a lei federal, ou as convenções coletivas, ou o regulamento de empresa, de modo invariável e fixo. O vértice da pirâmide da hierarquia das normas trabalhistas será ocupado pela norma mais favorável ao trabalhador dentre as diferentes em vigor". [8]
Assim, mesmo que se conseguisse ultrapassar a barreira da inconstitucionalidade do Projeto, o que creio não acorrerá, não teria nenhuma aplicação prática, pois na hipótese de conflito entre a norma convencional que assegurasse menores vantagens ao trabalhador e a Lei que lhe fosse mais favorável, certamente o aplicador decidiria com base na última em homenagem ao princípio da norma mais favorável, que além de preceder à própria lei, assegura maiores vantagens ao trabalhador.
Vale registrar, por oportuno, que não é precarizando ou extinguindo os direitos mínimos dos trabalhadores que se vai melhorar a sua condição social e nem tampouco gerar mais emprego, mas sim fomentando o crescimento econômico, reduzindo carga tributária que hoje pesa sobre todos, que impede a criação de novos postos de trabalho.
À evidência as causas do desemprego não radicam nos direitos mínimos que o constituinte garantiu ao trabalhador, mas sim em modelo econômico comprometido com as metas do FMI e não com os verdadeiros e legítimos anseios dos brasileiros.
Por último, o modelo sindical brasileiro está completamente fora da realidade vivenciada por uma economia globalizada.
Infelizmente não temos em nosso país um sindicalismo forte.
Somos um país em que ainda prepondera um sindicalismo frágil, com escassa filiação e precária representatividade. Muitos sindicatos ainda permanecem à sombra do Estado, beneficiados que são pela contribuição sindical compulsória, o que me parece suficiente para retirar qualquer veleidade de independência e representatividade da grande maioria dos nossos sindicatos. Enquanto uns poucos têm uma razoável organização, como os metalúrgicos, a grande maioria não tem fôlego ou capacidade para negociar e menos ainda exigir melhores condições de trabalho. Então, como se pode achar que os "líderes sindicais" - alguns em franca campanha nos meios de comunicação em defesa da aprovação do projeto - vão conseguir sentar-se à mesa com empresários ou seus representantes para exigir direitos se esses direitos sequer estarão garantidos na CLT ou em outra lei? Vale dizer: a negociação já terá início com um lado em franca desvantagem.
De outro lado, a ausência de conhecimento de seus direitos pela grande maioria dos trabalhadores brasileiros, muitos sem qualificação profissional, especialmente no meio rural e o despreparo de muitos "líderes sindicais" não permite confiar na seriedade e eficácia de acordos ou convenções coletivas de trabalho como meios de conquista de direitos, máxime em época de desemprego, em que o trabalhador pode ser levado a sujeitar-se às imposições do empregador renunciando, em troca de manutenção do posto de trabalho, direitos mínimos de natureza irrenunciável, pois muitos sindicatos não são fortes e nem mesmo independentes para poder manter-se em pé de igualdade em processo de negociação coletiva. [9]
Se é verdadeira a afirmação dos defensores do Projeto no sentido de que se tenta valorizar os sindicatos ampliando o nível de proteção conferido pela Lei aos empregados, inclusive tornando possível a participação das Centrais Sindicais nas negociações - o que a meio sentir é o reconhecimento de sua legitimidade como entidade integrante da estrutura sindical brasileira - não é menos verdadeiro afirmar que as mudanças que o modelo sindical e a CLT estão exigindo, para tornarem-se compatíveis com uma economia globalizada, não pode servir de pretexto para fragilizar ou retirar direitos que garantem ao trabalhador um mínimo de dignidade e proteção social.
Por essas razões penso que a Proposição do Governo não deve e nem pode ser acolhida pelo Senado Federal, pois além de atentar contra a Constituição, não se mostra legítima e nem capaz para atingir a finalidade que seus autores tanto apregoam em uma sistemática campanha publicitária com a participação de desavisados "líderes sindicais".
Desemprego se combate com investimentos, o que pressupõe políticas macroeconômicas e não redução de custo social.
Como afirmou o Ministro do TST, João Oreste Dalazen, em recente artigo sobre essa questão, ao esvaziar o papel da legislação e maximizar o papel de um combalido sindicalismo, o projeto renderá ensejo a um retrocesso histórico na área trabalhista, prestando-se apenas para agravar o empobrecimento com exclusão social e incremento do caldo da cultura da violência. [10]
Referências bibliográficas
ARANHA IORIO, Márcio. Interpretação Constitucional e as Garantias Institucionais dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Editora Atlas, 1999_______As dimensões objetivas dos direitos e sua posição de relevo na interpretação constitucional como conquista contemporânea de democracias substancial. Revista de Informação Legislativa. Brasília: n. 35, abril/junho/1998.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros Editores, 2000
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional, 5ª. ed. Coimbra, 1991.
COELHO MÁRTIRES, Inocêncio et alli, Hermenêutica Constitucional e Direitos Fundamentais. Brasília: Livraria e Editora Brasília Jurídica, 2000.
DALAZEN ORESTE, João. A CLT e o negociado: Nefasta reforma. Revista do Tribunal Superior do Trabalho. Brasília: Síntese, Ano 67, n. 4 - out. a dez, 2000.
MENDES FERREIRA, Gilmar. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. São Paulo: Celso Bastos Editor - Instituto Brasileiro de Direito Constitucional,1998.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Compêndio de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1977________Curso de direito do trabalho. São Paulo: Saraiva, 1986.
SEREJO, Paulo. Conceito de Inconstitucionalidade. Revista Jurídica Virtual da Casa Civil da Presidência da República, Vol. 1, no 19, dezembro/2000.