1 A Constituição Federal
A atividade do advogado transcende a simples delimitação conceitual de profissão, alcançando o caráter de munus publico.
Impõe-se, portanto, para assimilação do exato sentido e alcance desse mister, buscar o significado dessa expressão (munus publico), que denota "o que procede de autoridade pública ou da lei, e obriga o indivíduo a certos encargos em benefício da coletividade ou da ordem social" [1].
Desse contexto, apercebe-se a relevância da profissão de advogado, mormente após o advento da Carta da República de 1988, que dedica a essa categoria o caráter de essencialidade à Justiça, atribuindo-lhe, em verdade, como preleciona JOSÉ AFONSO DA SILVA [2], qualidade de pressuposto indispensável à formação e funcionamento do Poder Judiciário, conquanto não elencada dentre seus órgãos (CF, art. 92, I a VII).
No mesmo sentido, a Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994, que dispõe acerca do Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), estabelece, verbis:
Art. 2º. O advogado é indispensável à administração da justiça.
§ 1º No seu ministério privado, o advogado presta serviço público e exerce função social.
§ 2º No processo judicial, o advogado contribui, na postulação de decisão favorável ao seu constituinte, ao convencimento do julgador, e seus atos constituem múnus público.
§ 3º No exercício da profissão, o advogado é inviolável por seus atos e manifestações nos limites desta Lei.
Resta consolidada, assim, a prerrogativa de que o advogado, no exercício de seu ministério, ultrapassa a mera relação contratual privada, com seu cliente, visto que sua atividade contempla o apanágio de serviço público e função social.
Destarte, não se deve guardar adstrição somente ao conceito restrito de que advogado é o profissional inscrito junto à OAB, legalmente habilitado e autorizado a exercer a advocacia ou procuradoria judicial [3], pois este mostra-se insuficiente para demonstrar a realidade jurídico-constitucional de seu mister.
Todas as atividades laborais têm relevância no cenário social, econômico e político-comunitário. Não se trata de preponderar a atividade do advogado, no exercício do ius postulandi, sobre as demais.
Todavia, apresenta-se imprescindível a advocacia à efetivação do Estado Democrático de Direito, a fim de se resguardar a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho, a livre iniciativa e o pluralismo político – princípios fundamentais da República Federativa do Brasil (CF, art. 1º, caput, I a V) – tendo em vista que a inércia Poder Judiciário exige um "elemento técnico propulsor" [4].
Impende, exarar, também, que a inviolabilidade dos atos e manifestações do advogado (CF, art. 133) restringe-se à esfera de seu exercício como tal, sendo equivocado o entendimento de tratar-se de privilégio, vez que aspira à tutela dos direitos do litigante e não a singelo interesse pessoal, cabendo trazer a lume a preleção de JOSÉ AFONSO DA SILVA [5], verbis:
Na verdade, é uma proteção do cliente que confia a ele documentos e confissões da esfera íntima, de natureza conflitiva e não raro objeto de reivindicação e até de agressiva cobiça alheia, que precisam ser resguardados e protegidos de maneira qualificada.
A indispensabilidade da intervenção do advogado e sua imunidade, mostram-se palco de controvérsia, alegando alguns que tais pressupostos não se encontram sob manto indelével da natureza absoluta sem, contudo, ferir essa relatividade a garantia dos direitos e liberdades públicas insertos na Constituição Federal.
Entrementes, tal tema foi objeto de detida abordagem em sede de outro ponto deste trabalho.
O magistrado encontra-se em palco inerte, aguardando a provocação dos jurisdicionados, pois nemo iudex sine actore, ou seja não há juiz sem autor. Este (autor), entretanto, deve ser representado pelo possuidor do ius postulandi, qualificando-se o advogado para o desempenho desse mister.
A pacificação social – escopo magno da jurisdição – depende, assim, da atuação do advogado, denotando a amplitude da função social da advocacia, em face da Constituição Federal.
Salienta-se, então, que a prestação da tutela jurisdicional pelo Estado-Juiz atrela-se de modo imanente à provocação do jurisdicionado, obviamente, devidamente representado pelo detentor do ius postulandi (o advogado).
Ao lado da relevância da profissão de advogado caminha, também, sua grande responsabilidade, pelo que deve buscar, sempre e incansavelmente, capacitação técnico-jurídica, pois o interesse de sua atuação – dentro da legalidade e da ética – supera o mero interesse de seu cliente, alcançando toda a sociedade, vez que esta espera a efetivação da Justiça.
A mesma Constituição que estabelece a essencialidade da advocacia na administração da Justiça, assegura, dentre os direitos e garantias fundamentais, o direito a indenização por dano moral e material (CF,a rt. 5º, V e X), admitindo-se a cumulação [6].
Dessarte, a responsabilidade civil do advogado tem previsão constitucional, restando aos seus clientes garantida a reparação de tais danos (moral e/ou material), oriundos de má atuação (atecnia, despreparo, antiética) de seu patrono.
Acentua-se, destarte, que a atuação do advogado deve pautar-se em padrão comportamental balizado pela razoabilidade, senso moral, técnico e, acima de tudo, ético, utilizando-se da faculdade de reconhecer intuitiva e infalivelmente o bem e o mal, sobretudo nos fatos concretos, no exercício de sua atividade.
Por conseguinte, ainda que atue com ardor e veemência, o profissional não pode olvidar esse norte, infringindo os limites de sua prerrogativa, com ofensas gratuitas, estranhas à defesa de direitos e à discussão da causa, ou peticionando com manifesta atecnia.
Cabe salientar, v.g., a inadmissível figura do desacato - espécie que afronta a ética - pois seu significado desvirtua a razoabilidade de qualquer padrão comportamental, mormente se oriundo do advogado, pois "desacatar é faltar ao respeito devido a; afrontar; menosprezar; menoscabar; desprezar; profanar" [7].
Assevera-se, desse modo que, como não poderia deixar de ser, recai sobre o advogado deveres inerentes à busca da verdade, uma vez que esta é de interesse não só das partes, mas também da sociedade.
2 O Código Civil
Emana do Código Civil, também, os fundamentos da responsabilidade civil do advogado, prelecionando MARIA HELENA DINIZ [8], verbis:
A responsabilidade é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar o dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal.
A imposição do dever indenizatório sustenta-se em tríplice pilar, i.e., na comprovação do dano, na culpa, e no liame causal (Código Civil, art. 159) entre aquele e esta, não se podendo olvidar da natureza contratual que vincula o advogado (mandatário) ao seu cliente (mandante), ao amparo do instituto do mandato [9] - espécie do gênero contrato – instrumentalizado pela procuração ad judicia, aflorando, por corolário, a natureza contratual da representação, aportando-se a specie sob comento, desse modo, na responsabilidade subjetiva.
O Estatuto Consumerista [10] estabeleceu, como regra, a responsabilidade objetiva pelo fato do produto e do serviço, excepcionando, todavia, no que tange à responsabilidade pessoal dos profissionais liberais - dentre estes, os advogados - para os quais vigora a responsabilidade subjetiva, sendo imprescindível a demonstração da conduta culposa.
A feição contratual decorrente da representação judicial, ante seu caráter de obrigação de meio, tem implicações genéricas (Código Civil) e específicas (EAOAB).
Desse ato (mandato) exsurgem, à evidência, direitos e obrigações com repercussão na órbita jurídica do representante (mandatário), respondendo este pelas conseqüências danosas impostas ao representado (mandante), advindas do desvio de sua conduta (atécnica, antiética, etc.).
Sob rótulo "Responsabilidade dos Mandatários", em próprio quadro sinótico, preleciona MARIA HELENA DINIZ [11], verbis:
- Se não der execução ao mandato de acordo com as instruções recebidas e a natureza do negócio que deve efetivar (CC, arts. 1.313, in fine, 1.306, in fine).
- Se não aplicar toda a sua diligência habitual (CC, art. 1.300, 1ª alínea).
- Se não manter (sic) o mandante informado de tudo que se passa com os negócios.
- Se substabeleceu o mandato, sem autorização do mandante (CC, art. 1300, 2ª alínea).
- Se substabeleceu o mandato, com autorização do mandante, responderá apenas por culpa in eligendo (CC, art 1300, § 2º).
- Se não apresentar o instrumento do mandato às pessoas, com quem tratar em nome do mandante (CC, arts. 1.305 e 1.306).
- Se não enviar ao mandante as somas recebidas em função do mandato ou não depositá-las em nome do mandante (CC, art. 1.303).
- Se não prestar contas de sua gerência ao mandante, transferindo-lhe as vantagens provenientes do mandato por qualquer título que seja (CC, art. 1.301; CPC, arts. 914 e s.).
- Se não concluir por lealdade o negócio já começado quando houver perigo na demora (CC, arts. 1.308 e 1.316).
O apanágio do mandato judicial vem inserto no Código Civil (arts. 1.324 a 1.330), cumprindo destacar a prescindibilidade do reconhecimento da firma lançada na procuração, em face da nova relação do art. 38, do Código de Processo Civil, determinada pela Lei n. 8.952/94.
Cumpre alertar que o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, publicada no DOU de 11.1.2002, a vigorar em 11.1.2003), amoldando-se à sua precípua essência (direito material), não tratou extensivamente acerca do mandato judicial, inferindo-se do único artigo dispensado à matéria sob comento, verbis: "Art. 692. "O mandato judicial fica subordinado às normas que lhe dizem respeito, constantes da legislação processual, e, supletivamente, às estabelecidas neste Código".
3 O Estatuto da Advocacia
As atividades do advogado encontram-se delineadas no Estatuto da Advocacia e da OAB, Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994 (DJ 5.7.1994, seção 1, p. 10.093).
O exercício do munus publico em descompasso com a lei e a ética impõe ao advogado, também, efeitos de natureza administrativa, traduzidos nas sanções disciplinares elencadas no EAOAB (arts. 34 a 43), podendo culminar, de conformidade com a gravidade da infração, em censura, suspensão, exclusão ou multa; esta, passível de aplicação cumulativa às duas primeiras (art. 39).
Dada a propriedade e objetividade, trazemos a lume quadro sinótico traçado por MARIA HELENA DINIZ [12], acerca da responsabilidade dos advogados, em consonância com a Lei n. 8.906/94, verbis:
- Pelos erros de direito.
- Pelos erros de fato.
- Pelas omissões de providências necessárias para ressalvar os direitos do seu constituinte.
- Pela perda de prazo.
- Pela desobediência às instruções do constituinte.
- Pelos pareceres que der, contrários à lei, à jurisprudência e à doutrina.
- Pela omissão do conselho.
- Pela violação de segredo profissional.
- Pelo dano causado a terceiro.
- Pelo fato de não representar o constituinte, para evitar-lhe prejuízo, durante os dez dias seguintes à notificação de sua renúncia ao mandato judicial (CPC, art. 45).
- Pela circunstância de ter feito publicações desnecessárias sobre alegações forenses ou relativas a causas pendentes.
- Por ter servido de testemunha nos casos arrolados no art. 7º, XIX, da Lei n. 8.906/94.
- Por reter ou extraviar autos que se encontravam em seu poder.
- Pela violação ao disposto no art. 34, XV, XX e XXI, da Lei n. 8.906/94.
Em epítome, perante seu cliente, responde contratualmente o advogado, com fulcro no mandato, corporificado na procuração, dada a obrigação assumida de defendê-lo em juízo ou fora dele, bem como de proceder ao seu aconselhamento técnico-profissional, sob pena de incorrer nas infrações previstas no EAOAB, alhures expendidas.
4 O Código de Ética e Disciplina
Nos termos dos arts. 33 e 54, V, da Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994 (EAOAB), o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, no uso de suas atribuições, aprovou e editou o Código de Ética e Disciplina da OAB [13].
Tratando da ética do advogado, o Código enfoca as regras deontológicas fundamentais, as relações com o cliente, o sigilo profissional, a publicidade, os honorários advocatícios e o dever de urbanidade.
Frisa-se que a falta ou inexistência de definição ou orientação sobre questão ética profissional, não valida ou permite, por si, o procedimento do advogado, ensejando consulta e manifestação do Tribunal de Ética e Disciplina ou do Conselho Federal (art. 47).
O conhecimento de condutas incompatíveis com o Código de Ética, o Regulamento Geral, ou com os Provimentos editados pela OAB, impõe ao Presidente do Conselho Seccional, da Subseção, ou do Tribunal de Ética e Disciplina, ainda que ex officio, o dever de chamar a atenção do responsável para o dispositivo violado, sem prejuízo da instauração do competente procedimento disciplinar.
Regula o Código de Ética, ainda, o processo disciplinar, expondo sobre a competência do Tribunal de Ética e Disciplina e os procedimentos.
A principiologia do Código de Ética e Disciplina da OAB, aspirando à consciência profissional do advogado, sustenta-se em postulados que corporificam imperativos de sua conduta, dentre os quais merecem destaque: (1) lutar pelo primado da Justiça; (2) pugnar pelo cumprimento da Constituição; (3) pautar-se na verdade, para poder servir à Justiça como um de seus elementos essenciais; (4) proceder com lealdade e boa-fé; (5) empenhar-se na defesa das causas sob seu patrocínio; (6) comportar-se, no exercício de sua atividade, com independência e altivez, com adstrição ao senso profissional; (7) aprimorar-se no culto dos princípios éticos e no domínio do conhecimento técnico-jurídico; e (8) em conclusão, agir com a dignidade das pessoas de bem e a correção dos profissionais que honram e engrandecem a sua classe.
Trilhando o norte traçado pelo Código de Ética e Disciplina, indubitavelmente, o advogado estará fazendo jus ao status que lhe atribuiu a Carta da República, justificando sua indispensabilidade e inviolabilidade, exsurgindo seu perfil de defensor do Estado Democrático de Direito, da cidadania, da moralidade pública, da Justiça e da paz social, subordinando o exercício de seu ministério à elevada função pública que exerce.
5 O Código de Processo Civil
O processo é delineado por traços técnicos, legais e próprios, pelo que somente aquele habilitado em curso superior de direito, regularmente inscrito na OAB, tem capacidade de postular em juízo.
Assim, é exclusivamente do advogado a capacidade postulatória, sob pena de nulidade do processo no qual a parte esteja representada por quem não detenha a habilitação legal, indispensável ao exercício da advocacia.
No entanto, há exceções, de modo a permitir a postulação diretamente pela parte, sem estar representada por advogado: (1) quando advoga em causa própria (CPC, art. 36, 1ª parte); (2) no caso de falta de advogado no lugar ou recusa ou impedimento dos que houver (CPC, art. 36, in fine); e (3) nas causas de competência do juizado especial cível, quando seu valor não ultrapassar vinte salários mínimos.
A validade da representação requer a outorga de mandato, por instrumento público ou particular, podendo o advogado praticar todos os atos do processo, desde que contenha a procuração cláusula ad judicia, exceto aqueles a que a lei exige poderes especiais: receber a citação inicial, confessar, reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre que se funda a ação, receber, dar quitação e firmar compromisso (CPC, art. 38).
É através da procuração que o advogado habilita-se à postulação em juízo. Contudo, essa regra não é de natureza absoluta, pois o art. 37, do Código de Processo Civil, em caráter de excepcionalidade, admite que o advogado atue sem o competente instrumento do mandato, cumprindo-lhe exibi-lo no prazo de quinze dias, prorrogável por mais quinze, por despacho judicial.
CARLOS EDUARDO FERRAZ DE MATTOS BARROSO [14], analisando tal dispositivo, esclarece, verbis:
A procuração jamais pode ser dispensada. Entretanto, medidas de urgência podem ser praticadas sem mandato, desde que no prazo máximo de trinta dias seja ele exibido no processo (validação), sob pena de inexistência do ato e responsabilização do advogado pelas custas, perdas e danos gerados no processo.
Expostos os elementos basilares do mandato judicial, ainda que sinótica e genericamente, volvemo-nos à apreciação de tema outro: boa e má-fé na litigância.
São deveres não só das partes, mas também dos procuradores (CPC, art. 14, I a IV): a exposição dos fatos em juízo consoante a verdade; o procedimento com lealdade e boa-fé; a formulação de pretensões revestidas de fundamento; e a prática útil e necessária de atos e a produção de provas, indispensáveis à defesa do direito.
Diversamente, ao enfocar a responsabilidade por dano processual (CPC, art. 16) o legislador refere-se somente ao autor, réu ou interveniente, não mencionando o advogado.
Não se quer, com isso, reconhecer que o distanciamento do advogado de seus deveres, agindo com má-fé, não ensejará nenhuma punição; aliás, o tema foi algures apreciado.
Pelo contrário, o advogado deve conduzir sua atuação de acordo com a legalidade e a ética, a fim de angariar respeito próprio e contribuir para o prestígio de sua classe, sendo responsável pelos atos praticados com dolo ou culpa, no exercício de seu munus publico (Lei n. 8.906/94, art. 31, caput e art. 32, caput).
A lealdade e probidade são atributos indispensáveis ao exercício do jus postulandi, ensinando ANDRIOLI [15] que as noções relativas a tais expressões não são jurídicas, mas fruto da experiência social, verbis: "A lealdade é o hábito de quem é sincero e, naturalmente, abomina a má-fé e a traição; enquanto a probidade é própria de quem atua com retidão, segundo os ditames da consciência".
Procedendo a lide temerária o advogado vincula-se, solidariamente, com seu cliente, se com este mancomunado para lesar a parte contrária, devendo a apuração ter como palco ação própria.
O Estatuto da OAB (Lei n. 8.906/94, arts. 34 e 35) relaciona as condutas do advogado que constituem infração disciplinar, prevendo sanções disciplinares: censura, suspensão, exclusão e multa, cuja temática foi anteriormente abordada.
A má-fé não se presume, havendo necessidade de demonstração que o litigante, voluntariamente, praticou determinada conduta danosa, prescrevendo o CPC, verbis:
Art. 17. Reputa-se litigante de má-fé aquele que:
I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;
II - alterar a verdade dos fatos;
III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;
IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo;
V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;
VI - provocar incidentes manifestamente infundados;
VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.
Praticada qualquer dessas condutas o juiz ou tribunal, até mesmo ex officio, condenará o litigante de má-fé ao pagamento de multa (não excedente a 1%) e de indenização (em quantia não superior a 20%), tendo ambas as verbas, como base, o valor da causa, conforme estabelece o art. 18 do CPC, cujo caput teve sua nova redação determinada pela Lei n. 9.668/98.
Frisamos, também, que as sanções acima expostas, decorrentes da litigância de má-fé, são contadas como custas e revertidas em beneficio da parte contrária (CPC, art. 35).
No feito executivo temos, especificamente, alguns atos do devedor que são considerados como atentatórios à dignidade da Justiça: fraude à execução; oposição maliciosa à execução, através de ardis e meios artificiosos; resistência injustificada aos comandos judiciais; e não indicação ao juiz onde se encontram os bens sujeitos à execução.
Nessas hipóteses, incidirá o devedor em multa fixada pelo juiz (até 20% do valor atualizado do débito), a qual reverterá em benefício do credor, resguardadas outras sanções de natureza processual ou material, a não ser que o devedor se comprometa a não mais praticar aquelas condutas e der fiador idôneo, que responda ao credor pela dívida principal, juros, despesas e verba honorária (CPC, arts. 600, I a IV; 601 e parágrafo único).
Dissemos alhures que o procurador não é litigante, posto não atuar como réu, autor ou interveniente, pelo que trazemos a lume a luzida lição de PONTES DE MIRANDA [16], verbis: "Quanto aos procuradores, nem são autores, nem réus, nem intervenientes, nem têm a responsabilidade do art. 16, salvo se em causa própria".
Não obstante, se o dano processual competir ao procurador, embora o juiz condene a parte ao pagamento de multa e indenização, tem esta direito regressivo contra aquele, através da competente ação judicial.
Nesse diapasão, esclarece PONTES DE MIRANDA [17], verbis:
Se o procurador do responsável procedeu de tal maneira que teve de ser responsável pelo dano processual o outorgante da procuração, então tem esse a ação regressiva contra o procurador, uma vez que foi o outorgado que cometeu os atos de má-fé, atribuídos ao autor, réu ou interveniente.
Corolário lógico, pois a conduta de má-fé atribuída ao litigante no dispositivo da sentença, fundamento de sua condenação nas mencionadas sanções, é fruto da prática das condutas tipificadas no art. 17, I a VII, do CPC, materialmente imputáveis, tão-somente, ao advogado.
E, ainda, além de alvo da competente ação regressiva, estará o procurador sujeito a processo disciplinar, no âmbito administrativo, o qual poderá ser instaurado mediante representação do outorgante prejudicado ou de qualquer autoridade e, até mesmo, de oficio (Lei n. 8.906/94, art. 72).
O eminente professor e juiz do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais, ERNANE FIDÉLIS DOS SANTOS [18], neste aspecto, ensina que "Além da aplicação da sanção processual, o juiz ou qualquer parte interessada pode também representar contra o advogado na OAB, para instauração de procedimento disciplinar (Lei n. 8.906/94 – EAOAB, art. 72)".
A condenação por litigância de má-fé não conduz ao entendimento, por si, de derrota na demanda, podendo ocorrer que o vitorioso tenha incorrido naquela conduta, porque a procedência de seu pedido tem ótica meritória, aquela (condenação por litigância de má-fé), porém, prisma formal (processual).