Questão controversa na doutrina é relativa à espécie da ação penal cabível no delito de estupro, tipificado no artigo 213 do Código Penal brasileiro, praticado mediante emprego de lesões corporais leves, em especial após a vigência da Lei 9.099/95. Diz-se controversa, por se tratar de querela cujo equacionamento envolve o trato concomitante de variados institutos jurídico-penais, bem como de fontes formais e materiais do Direito penal.
Tratando-se de crime contra os costumes, regra geral é a aplicação do artigo 225 do mesmo diploma legal, em que se lê:
"AÇÃO PENAL. Art. 225 – Nos crimes definidos nos capítulos anteriores, somente se procede mediante queixa.
§ 1º. Procede-se, entretanto, mediante ação pública:
I – se a vítima ou seus pais não podem prover às despesas do processo, sem privar-se de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família;
II –se o crime é praticado com abuso do pátrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador.
§ 2º. No caso do n.º I do parágrafo anterior, a ação do Ministério Público depende de representação".
Tendo-se em mente que o dispositivo acima transcrito incide sobre a figura típica do artigo 213, em superficial análise parece sequer haver discussão quanto a seu emprego in casu. Entretanto, se de um lado é inequívoca a vigência formal do texto referido, de outro, é igualmente vigente o artigo 101 do Código Penal, que dispõe, acerca do direito de ação nos chamados crimes complexos:
"A AÇÃO PENAL NO CRIME COMPLEXO. Art. 101 – Quando a lei considera como elemento ou circunstância do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ação pública em relação àquele, desde que, em relação a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministério Público".
Acerca do crime complexo, traga-se à colação o entendimento de Delmanto [1], segundo a qual "o delito complexo é, na verdade, a soma ou fusão de dois delitos". No mesmo sentido Mirabete [2], para quem "doutrinariamente, crime complexo é uma fusão, em um mesmo tipo penal, de dois ou mais delitos (v. g., art. 157), ou, em uma acepção mais ampla, de um delito a uma outra circunstancia per si atípica (v. g. art. 213)".
Com fulcro nessa definição, a doutrina e a jurisprudência passaram a entender maioritariamente que o crime de estupro praticado mediante violência real resulta da junção dos delitos tipificados nos artigos 146 (Constrangimento ilegal) e 159 (Lesões corporais) sendo assim, aplicável o artigo 101, e pública incondicionada a ação penal.
Cabível ao tempo duas ressalvas. Primeiro, a percepção segundo a qual o crime complexo – estupro, no caso – consiste numa dicotomia de condutas agregadas sob um mesmo tipo penal, sendo ao menos uma das quais considerada típica, embora doutrinariamente seja tida como verdadeira, é, na verdade, uma ficção. Uma abstração útil à conformação da atividade legislativa ao princípio da reserva legal. Daí que, em análise está uma conduta autonomamente tipificada no art. 213 do Código Penal e que assim deve e passa a ser considerada.
Segundo, ação é instituto de natureza processual, enquanto que a taxinomia dos crimes, em que se inclui a modalidade chamada crime complexo, é matéria de direito penal substantivo, não devendo ser confundidos seus objetos. Reconhece-se, todavia, que em sede de ciências penais a obsoleta lição do mestre Savigny, segundo a qual o direito de ação pressupõe direito material a estribá-lo, é verdadeira. Mas isso, motivado pelo princípio da legalidade, de relativa pouca importância no campo do direito privado. Dito isto, pode-se voltar propriamente ao tema em estudo.
Passou-se a aplicar o artigo 101, em havendo violência real, a qual compreende as vias de fato, as lesões leves, as lesões graves e a morte, não se podendo confundir com ameaça. Acompanhando essa leitura do artigo em comento, o Supremo Tribunal Federal pacificou a questão, na Súmula 608, a qual enuncia: "No crime de estupro praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada".
Seguindo esse entendimento, os tribunais brasileiros reiteraram decisões, assemelhadas às abaixo transcritas:
TJSC - "O delito capitulado no artigo 213 do Código Penal, quando praticado com emprego de violência real é de ação penal pública incondicionada. Exegese da Súmula 608 do STF" (JCAT 67/652);
TJMG – "Se da tentativa do estupro resultaram lesões corporais de natureza leve, ainda que estas não constem da denúncia, fica configurado o crime complexo, tornando-se o Ministério Público parte legítima para a ação penal" (RT 723/651);
TJSP – "Praticado crime de natureza sexual com violência real, com lesões corporais na vítima, a ação penal é de natureza pública incondicionada, consoante o disposto no artigo 103 do CP (Redação da Lei 7.209/84), excluída a incidência, na hipótese, do artigo 225 do mesmo estatuto" (RT 607/304).
Se à época parecia solucionada a questão, com o advento da Lei 9.099/95, a qual inovou ao prescrever a ação penal pública condicionada para o delito de lesões corporais de natureza leve (artigo 88), volta à baila a discussão que presente está a exigir resposta por parte dos operadores do direito.
No afã de equacionar o problema, a doutrina tem se manifestado, com argumentos semelhantes aos adiante transcritos:
"A superveniência da Lei 9.099/95, que em seu artigo 88 prevê a necessidade de representação para a apuração de lesões corporais de natureza leve torna discutível a vigência dessa Súmula 608" [3];
"Anote-se, todavia, que hoje, com o advento da Lei 9.099/95, a lesão corporal (a ensejar ação pública incondicionada) deve ser a grave, pois a leve passou a depender de representação do ofendido (art. 88) [4].
Analisando, entretanto, como autônoma a conduta tipificada no art. 213, observa-se o problema em termos menos divergentes, embora doutrina e jurisprudência não tenham ainda se detido em analisá-lo sob a ótica presente. Assim se afirma pois, inobstante orientar-se o exegeta pelo disposto no artigo 225 ou pelo 101, relativamente ao emprego de lesões corporais de natureza leve na prática delitiva, a ação penal a ser exercitada dependerá de iniciativa da ofendida ou de quem a represente, podendo ser pública condicionada ou privada, dependendo da corrente a que se tenha vinculado o intérprete.
Essa construção, não implica em negar vigência ao artigo 101, tampouco em aplicá-lo ao caso e considerar-se condicionada à representação a ação penal exercitável, como entendem, além dos juristas já mencionados, Ada Pellegrini et. al. [5], data venia de suas autoridades científicas. Apesar de não se negar vigência ao dispositivo retro, deve-se repudiar sua aplicação no caso.
Dessarte, parece-nos, na vigência da Lei 9.099/95, inaplicável ao caso o artigo 101 do Código Penal. Veja-se que na interpretação conjuntiva dos arts. 213, caput, c/c 225 a ação é privativa do ofendido, enquanto que na dos arts. 213, caput, c/c 225, combinados ainda com art. 88 da Lei 9.099/95, a ação penal é pública condicionada à representação. Em nenhum dos casos falou-se em ação pública incondicionada. Assim sendo, o Ministério Público não pode propô-la moto proprio. Ausente, portanto, a condição mencionada na parte final do artigo referente ao crime complexo:
"...desde que, em relação a qualquer destes (crimes), se deva proceder por iniciativa do Ministério Público". (Acrescentei).
Permanece, todavia, o Ministério Público legítimo detentor da ação penal, respectivamente, exercitável com e sem representação da vítima ou de seu representante legal, nos casos dos incisos I e II do § 1º do artigo 225.
Notas
1..DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto e DELMANTO JÚNIOR, Roberto. Código Penal Comentado. 4 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 165.
2..MIRABETE, Júlio Fabrini. Código Penal Interpretado Jurisprudencialmente. São Paulo: Atlas, 1988, p. 531.
3..MIRABETE. Op. cit., p. 531.
4..MIRABETE. Op. cit., p. 165.
5..GRINOVER, Ada Pellegrini, SCARANCE, Antônio e MAGALHÃES, Antônio. As nulidades no processo penal. 6 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 70.