4 ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO E DO PODER JUDICIÁRIO
Dentre as inúmeras decisões do Tribunal de Contas da União no sentido de que a exigência de inscrição ou registro no CREA do local da obra ou serviço de engenharia ou agronomia deve ocorrer somente para execução do contrato, cita-se a Decisão nº 434/9313, originada do processo nº 005.519/92-6.
Nesse processo, o Ministro relator Olavo Drummond asseverou que categoricamente que “a apresentação de "prova de quitação de débito ou visto do Conselho Regional da jurisdição onde a obra, o serviço técnico ou projeto deva ser executado". É, portanto, um dispositivo restritivo e protecionista”, bem como que “o art. 69 da Lei nº 5.194/69 parece ter sido revogado pelos dispositivos citados do Decreto-lei nº 2.300/86”.
Enfim, o Tribunal de Contas da União14 consolidou o entendimento de que “tal exigência não se mostra consentânea com a jurisprudência deste Tribunal, limitando de forma desnecessária a competitividade nas licitações públicas”.
Ao analisar esse tema o Superior Tribunal de Justiça15 também havia se manifestado no mesmo sentido, conforme se observa no teor desta ementa:
ADMINISTRATIVO. CONCORRÊNCIA PÚBLICA. EDITAL. CONSTRUÇÃO DO AÇUDE PUBLICO CASTANHÃO-CE. DECRETOS-LEIS NRS. 200/67, 2300/86, 2348 E 2360/87. ART. 69 DA LEI N. 5194/66.
- AO INVALIDAR O PROCESSO LICITATORIO, SOB O FUNDAMENTO DE QUE NÃO SE EXIGIU DOS LICITANTES O CUMPRIMENTO DA EXIGENCIA PREVISTA NO ART. 69, DA LEI 5194/66, O ACORDÃO RECORRIDO APLICOU A ESPECIE NORMA LEGAL JA REVOGADA POR LEGISLAÇÃO SUPERVENIENTE, NORMA ESSA, ALIAS, INCOMPATIVEL COM A REGRA DO ART. 37, XXI, PARTE FINAL, DA CONSTITUIÇÃO DE 1988.
- PROVIMENTO DO RECURSO INTERPOSTO PELA CONSTRUTORA ANDRADE GUTIERREZ (LETRA ''A''), PREJUDICADOS OS DEMAIS.
Em 2008, o Tribunal de Justiça do Espírito Santo16 julgou no sentido de que a exigência de inscrição ou registro no CREA do local da obra ou serviço de engenharia ou agronomia é devida, conforme se observa no conteúdo desta ementa:
PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO. EXIGÊNCIA EDITALÍCIA. ARTS. 30 E 41 DA LEI 8666⁄93. RECURSO DESPROVIDO.
1. Não atendida, na íntegra, as exigência editalícias, não se vislumbra qualquer ofensa a direito líquido e certo. (AgRg no RMS 18.501⁄PR, 6ª Turma, Rel. Ministro Hélio Quaglia Barbosa, DJU de 06.03.2006).
2. Pela exegese dos art. 30 e 41 da Lei 8666⁄93, quando existir previsão editalícia da comprovação de qualificação técnica da empresa concorrente, seu descumprimento será penalizado com a exclusão de referida empresa do certame.
3. Recurso desprovido.
No entanto, o Superior Tribunal de Justiça17 reformou essa decisão do Tribunal de Justiça do Espírito Santo em Recurso Especial e, com fundamento diverso, decidiu que essa exigência restringe o caráter competitivo da licitação e por consequência viola o disposto no § 1º do art. 3º da Lei nº 8.666/93 e que “eventual exigência dessa natureza somente seria devida por ocasião da contratação, e não da qualificação técnica do licitante”, conforme se nota no teor desta ementa:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - ADMINISTRATIVO - RECURSO ESPECIAL - PRELIMINAR DE PRECLUSÃO CONSUMATIVA AFASTADA - MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO - FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO ESCOLAR (MERENDA) - INABILITAÇÃO - FALTA DE COMPROVAÇÃO DE REGISTRO PERANTE CONSELHO REGIONAL DE NUTRIÇÃO DO LOCAL DA LICITAÇÃO - DESNECESSIDADE - CLÁUSULA EDITALÍCIA OFENSIVA AO PRINCÍPIO DA COMPETITIVIDADE.
1. Não se opera a preclusão consumativa se o recorrente desiste do primeiro recurso, interposto na pendência do julgamento de embargos de declaração, e apresenta novo apelo depois de ultimado o julgamento dos aclaratórios.
2. Conforme o disposto no § 1º do art. 3º da Lei 8.666/93, "é vedado aos agentes públicos admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato".
3. A exigência da confirmação de registro no Conselho Regional de Nutrição do local da licitação, além daquele já expedido pelo CRN da sede do licitante, restringe o caráter competitivo do certame e estabelece preferências ou distinções em razão da sede ou domicílio dos interessados. Ademais, eventual exigência dessa natureza somente seria devida por ocasião da contratação, e não da qualificação técnica do licitante.
4. Recurso especial provido.
Essa afirmação é diversa de outra expressa pelo mesmo Superior Tribunal de Justiça18, o qual afirmou que a “qualificação técnica do particular licitante é pressuposto indispensável ao adimplemento de sua habilitação no certame público”, conforme se observa no contento desta ementa:
ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. EDITAL. HABILITAÇÃO. QUALIFICAÇÃO TÉCNICA DO LICITANTE. EXIGÊNCIA LEGAL. REGISTRO OU INSCRIÇÃO NA ENTIDADE PROFISSIONAL COMPETENTE. PRECEDENTES. RECURSO PREJUDICADO.
I - A habilitação do particular, antes denominada capacidade jurídica, é a aptidão efetiva do interessado, seja ele pessoa física ou jurídica, para exercer direitos e contrair obrigações, com responsabilidade absoluta ou relativa por seus atos, ligando-se visceralmente à pessoa partícipe do certame da licitação, e não às qualidades de seus funcionários.
II - O art. 30, inc. I, da Lei n.º 8.666/1993, ao regular a habilitação dos interessados, dispõe que a qualificação técnica se limita à apresentação de registro ou inscrição na entidade profissional competente. Contempla-se, assim, a comprovação da aptidão da pessoa do licitante em cumprir com todas as obrigações atinentes à execução do objeto da licitação.
III - A qualificação técnica do particular licitante é pressuposto indispensável ao adimplemento de sua habilitação no certame público, uma vez que a Administração somente poderá confiar-lhe a execução do objeto da licitação, se o interessado possuir e comprovar, nos termos da lei (art. 30, inc. I, da Lei n.º 8.666/1993), a sua habilitação jurídica plena. Precedentes do STJ.
IV - Dado ao lapso de tempo transcorrido desde o ajuizamento do mandamus, vê-se que os serviços, objeto da licitação questionada, já foram realizados, tornando o recurso prejudicado pela perda do seu objeto.
Em virtude da literalidade do disposto no art. 27, II, c/c art. 30, I, ambos da Lei nº 8.666/93, entendo que o registro ou inscrição na entidade profissional competente é pressuposto para habilitação na licitação, não para fins de execução do objeto contratado.
O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul19 teve a oportunidade de analisar situação similar e decidiu que o registro deve ser realizado no CREA do local da obra, conforme se observa no teor desta ementa:
LICITACAO. INABILITACAO POR FALTA DE 'VISTO' DO CONSELHO REGIONAL DA ENTIDADE DE CLASSE, PARA ATUAR FORA DA REGIAO DA INSCRICAO. ALEGACAO DE INEXISTIR NO EDITAL A EXIGENCIA.
1. SOB PENA DE, NO MINIMO PRATICAR EXERCICIO IRREGULAR DA PROFISSAO, O ENGENHEIRO INSCRITO NUM CONSELHO REGIONAL DEVE COLETAR O 'VISTO' DO OUTRO QUANDO EM TERRITORIO DE OUTRO DESEJAR DESENVOLVER ATIVIDADE. EXEGESE DOS ARTIGOS 6, I, 55 E 58 DA LEI 5194/66.
2. CARACTERIZANDO A AUSENCIA DO 'VISTO' DE QUE TRATA O ARTIGO 55 DA LEI 5194/66, EXERCICIO IRREGULAR DA PROFISSAO DE ENGENHEIRO, E RAZOAVEL QUE O PODER LICITANTE EXIJA-O NO ATO CONVOCATORIO. DE OUTRO MODO, ESTARIA NAO SO PERMITINDO A IRREGULARIDE, COMO CRIANDO DIFICULDAS CONTRA SI PROPRIO NA EVENTUALIDADE DE NECESSITAR DO PODER DE POLITICA DA RESPECTIVA ENTIDADE DE CLASSE PROFISSIONAL.
3. ASSERTIVA, NA INICIAL, NEGANDO A EXIGENCIA PELO ATO CONVOCATORIO, QUANDO NELE CONSTA EXPRESSAMENTE, CARACTERIZA MA-FE POR ALTERACAO INTENCIONAL DA VERDADE DOS FATOS.
4. APELO PROVIDO. REEXAME PREJUDICADO. IMPOSICAO DE MULTA POR LITIGANCIA DE MA-FE.
Destaco os motivos que fundamentam o acórdão de relatoria do Desembargador Irineu Mariani:
No que tange à qualificação técnica - só o que interessa no caso em exame - pode ser (a) genérica; (b) específica; e (c) operativa.
Dentro dessas espécies, a hipótese envolve apenas a qualificação técnica genérica ou qualificação teórica, prevista no art. 30, I, da Lei 8.666/93, que é explícito: registro ou inscrição na entidade profissional competente.
Comentando o dispositivo, o mesmo Prof. Marçal diz: As entidades profissionais fiscalizam o exercício de profissionais regulamentadas, inclusive detendo poder de polícia para punir aqueles que descumpra os parâmetros adequados. Portanto, a lei presume que o exercício de atividades técnicas será efetivado satisfatoriamente por parte daqueles que se encontrem inscritos perante as entidades profissionais. E um pouco adiante alerta: Aliás, o dever se estende mesmo quando a pluralidade de entidades derivar de questões regionais. Assim, por exemplo, um fornecedor pode pretender ofertar produtos fabricados em Estados diversos. Ora, cada Estado constitui circunscrição de uma entidade. Logo, não basta o registro frente a uma única entidade (op. cit., pp. 193-4).
O exemplo pode ser adaptado ao caso em exame: se existe uma entidade profissional de âmbito nacional, como é o caso do CREA, mas que, para fins de melhor fiscalizar o exercício da profissão dos inscritos, se divide em seções regionais, ou circunscrições regionais, como também é o caso do CREA, o profissional para atuar profissionalmente de modo regular, em uma determinada circunscrição deve estar nela registrado ou ser por ela autorizado.
A Lei 5.194/66, que regula o exercício das profissões de engenheiro, arquiteto e engenheiro-agrônomo, estabelece no art. 55: Os profissionais habilitados na forma estabelecida nesta lei só poderão exercer a profissão após o registro no Conselho Regional, sob cuja jurisdição se achar o local de sua atividade. Por sinal, a sigla CREA, decorre justamente de Conselho Regional (dos Engenheiros e Arquitetos). E o art. 58 dispõe: Se o profissional, firma ou organização, registrado em qualquer Conselho Regional, exercer atividade em outra Região, ficará obrigado a visar, nela, o seu registro. Vale o mesmo para as pessoas jurídicas, conforme os arts. 59 a 61, com o detalhe de que não ficam dispensados o registro e o visto das pessoas físicas que atuam.
Se o profissional inscrito numa região é obrigado a obter o visto noutra, quando noutra exercer a atividade, resta claro que, se não o fizer, não estará exercendo ilegalmente a profissão, pois a hipótese não é de falta de registro (art. 6º, alínea a, da Lei), mas sem dúvida a estará exercendo irregularmente.
Em contraponto à alegação de que a exigência de inscrição ou registro no CREA do local da obra ou serviço de engenharia ou agronomia viola o disposto no § 1º do art. 3º da Lei nº 8.666/93, ou seja, restringe a competitividade, o Tribunal Regional Federal da 5º Região20 decidiu que não há “violação ao princípio da livre concorrência”, conforme se observa no teor desta ementa:
Administrativo. Constitucional. Licitação. Requisito formal não atendido. Exigência de qualificação técnica e jurídica da empresa licitante no CREA (Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura), no local sede do certame. Art. 69 da Lei 5.194/66. Legalidade. Inexiste violação ao princípio da livre concorrência. Agravo de instrumento improvido.
Como bem destacado pelo Desembargador Federal relator do acórdão, Lázaro Guimarães:
Em verdade, no meu pensar a exigência do art. 69 da Lei n.º 5.194/66 não conflita com o disposto no art. 30 da Lei n.º 8.666/93. Pelo contrário, os dispositivos se completam, especialmente pela expressão “devidamente reconhecido pela entidade competente (inciso I da Lei n.º 8.666/93), pois ao CREA é conferido, ex lege, o poder de delimitar exigência como a do art. 69 da Lei n.º 5.194/66.
Salvo decisão do Supremo Tribunal Federal analisando eventual violação do disposto no art. 37, XXI, da Constituição da República Federativa do Brasil e considerando que compete ao Superior Tribunal de Justiça analisar violação de Lei Federal, reconheço que atualmente prevalece o entendimento de que a exigência de inscrição ou registro no CREA do local da obra ou serviço de engenharia ou agronomia deve ocorrer somente para execução do contrato.
No entanto, destaco que o entendimento não é consolidado e não tem “força vinculante” (art. 543-C do CPC), motivo pelo qual permanece a insegurança jurídica quanto a exigência de inscrição ou registro no CREA do local da obra ou serviço de engenharia ou agronomia.
5 EXIGÊNCIA DE INSCRIÇÃO OU REGISTRO NO CREA LOCAL COMO PRESSUPOSTO PARA HABILITAÇÃO
Como visto, não há entendimento unânime quanto a exigência, ou não, de registro ou inscrição da empresa no CREA do local da obra ou serviço de engenharia ou agronomia para fins de habilitação na licitação.
Joel de Menezes Niebuhr21, assim como outros respeitáveis Juristas, defende que:
Essa exigência é indevida, porque não encontra amparo na legalidade e porque frustra o princípio da competitividade. Ocorre que a inscrição na entidade profissional local onera o licitante forasteiro e o desencoraja a participar da licitação, erguendo a ele mais uma exigência de caráter burocrático impertinente. Ora, a empresa deve receber o visto da entidade profissional local apenas para a execução do contrato, oportunidade em que ele será responsável e estará se comprometendo efetivamente a realizar as atividades fiscalizadas e abrangidas pela sua jurisdição. A participação em licitação por si só não gera qualquer ato que evolva substancialmente execução técnica e, logo, dispensa o visto da entidade profissional local.
Registre-se que o TCU segue a mesma linha, tendo decidido visto de registro profissional por Conselho de outro Estado é exigência aplicável somente ao vencedor da licitação.
Nota de rodapé: Cf. TCU. Decisão nº 279/1998, Plenário. Rel Iram Saraiva, Julg. 20.05.1998.
Data venia ao posicionamento do Doutrinador, a exigência tem previsão legal (Leis nº 8.666/93 e 5.194/66) e autorização Constitucional (art. 37, XXI).
Além disso, o licitante “forasteiro” é onerado na oportunidade em que se interessa na participação do certame, pois terá que deslocar ou contratar profissionais competentes para execução do objeto licitado em Estado diverso da sede da empresa, além do que não o desonera do registro ou inscrição no CREA local para execução da obra ou serviço de engenharia ou agronomia, caso queira adotar o entendimento de que o registro ou inscrição é pressuposto para execução do contrato e não para habilitação na licitação. O visto no CREA local tem validade vinculada àquela da inscrição originária.
Cláudio Sarian Altounian22 escreve que embora o entendimento do TCU seja o de que “o visto no CREA do local da realização do serviço somente deverá ser exigido quando da contratação (Decisão nº 348/99, Plenário):
No caso de obras e serviços de engenharia, a primeira exigência está relacionada à necessidade de registro ou inscrição da empresa no Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura – CREA, órgão responsável pela fiscalização do exercício e atividades das profissões reguladas pela Lei nº 5.194/66. Vale destacar que, nos termos do art. 25, § 2º, da referida lei, “Cada unidade da Federação só poderá ficar na jurisdição de um Conselho Regional”.
Ou seja, de acordo com a Lei nº 5.194/66, a entidade profissional competente a que se refere o disposto no inciso I do art. 30 da Lei nº 8.666/93 é o CREA do local da obra ou serviço de engenharia ou agronomia.
Marçal Justen Filho23 também cita precedente do TCU acerca dessa exigência e diz que:
Parece válida a exigência de “visto” como requisito de participação para todos os licitantes desde que o CREA se restrinja a examinar a questão da regularidade da inscrição e situação. Sob esse ângulo, porém, a regularidade pode ser comprovada por documento emitido pelo próprio CREA de origem. O que não se pode admitir é que o CREA do local da licitação pretenda exercer uma espécie de “autorização” para o exercício da atividade na área de sua competência.
Como visto anteriormente, de acordo com o disposto nos art. 6º, a, 34, 58 e 59, todos da Lei nº 5.194/66, deve-se sim exigir a inscrição ou registro da empresa que tenha a intenção em exercer atividade de engenharia ou agronomia em Estado diverso daquele em que está registrado.