O benefício previdenciário, independente de substituir o salário de contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado, deve incorporar os ganhos habituais do empregado a qualquer título (horas extras, gorjetas, comissões, gratificações, etc), repercutindo na majoração do valor real do benefício a ser recebido (CF, Art. 201, § 11).
Diante deste mandamento constitucional, tem-se que o INSS tem o dever de considerar no cálculo do benefício do segurado as verbas trabalhistas habituais percebidas pelo empregado.
Por isso que a Lei estabelece que o salário de contribuição consiste na “remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa;” (Lei. 8212/91, Art. 28).
Teoricamente, o tema não tem muita complexidade, pois o empregador recolhendo os salários de contribuições de seus empregados corretamente (Lei 8212/91, art. 30, II, b) o INSS, no momento do requerimento administrativo, procederá corretamente o cálculo do benefício.
Contudo, na prática, tem se constatado que o empregado frequentemente acaba sendo duplamente lesado.
A primeira lesão ocorre quando o empregador suprime do recolhimento do empregado as verbas habituais devidos ao empregado, sendo que na maioria dos casos o empregado sequer recebe a incorporação destas verbas em seu salário mensal.
A segunda lesão ocorre quando do cálculo do benefício pelo INSS, ocasião em que a autarquia previdenciária, por desconhecer o recebimento dos ganhos habituais pelo segurado, não incorpora ao benefício como determina a Lei e a Constituição Federal.
Para coibir e restaurar o mal causado pela primeira lesão, o empregado pode utilizar a Justiça do Trabalho que, ao analisar o caso em concreto, poderá condenar o empregador a integrar os ganhos habituais ao salário do empregado, bem como a indenizar o obreiro pelos valores não recebidos.
Já a segunda lesão, somente poderá ser reparada através de ação previdenciária, na qual o INSS será condenado a integrar os ganhos habituais reconhecidos na sentença trabalhista, incorporando-os ao salário de contribuição do segurado.
Esta incorporação resultará na revisão imediata do benefício previdenciário, bem como no recebimento da diferença entre o valor devido (com a incorporação dos ganhos habituais) e o valor recebido pelo segurado nos últimos 60 (sessenta) meses antes da propositura da ação.
Por fim, cabe ressaltar que é aconselhável que se procure um advogado especializado em direito previdenciário para o patrocínio desta ação de revisão do benefício, especialmente com domínio sobre o tema, pois caso contrário, a ação judicial poderá ser julgada improcedente e o direito de revisão ser perdido.