Resumo: As relações entre a moral e a realidade jurídica passaram por grandes mudanças ao longo da história, tendo assumido tanto uma posição de interpenetração como separação em relação ao âmbito jurídico-normativo, desde a Antiguidade até os nossos dias. Atualmente, pode-se notar claramente uma faceta de abertura da teoria do direito à realidade social e aos conteúdos valorativos. O falso ideal de certeza herdado do positivismo legalista-estatista logo é identificado como obstáculo a uma concepção adequada da teoria do direito e cede espaço a alternativas hermenêuticas mais aprimoradas metodologicamente, que constituem uma nova epistemologia empírica justamente por saber reconhecer, para além dos fatos sociais, os diversos elementos responsáveis por uma nova concepção de Direito, formada com base nas variáveis éticas presentes na realidade contemporânea, a da pós- modernidade, e que moldam toda a vida humana e seu sistema de regulação da conduta, obrigando a uma abertura do sistema jurídico.
Palavras-chave: Filosofia do direito. História. Pós-modernidade. Ética.
1 INTRODUÇÃO
A teoria do direito assumiu formas variadas ao longo da história, sofrendo verdadeiras reviravoltas de acordo com os novos padrões éticos inseridos na comunidade humana e de acordo com a filosofia marcante e a importância de seu conteúdo para o desenvolvimento da ideia de juridicidade. A concepção mitológica logo foi abandonada em prol de uma racionalidade e assim aconteceu ainda com várias correntes filosóficas que foram importantes para o Direito. Além disso, é certo que alguns aspectos éticos estão de tal forma implicados nas transformações sociais e jurídicas que com elas se confundem, e por isso merecem uma análise apurada, com o fim de melhor esclarecer os motivos que levaram o homem a deixar de viver de uma maneira para adotar uma orientação diferente para suas condutas e, com isso, produzir uma verdadeira revolução no mundo jurídico e até na forma como se concebe a justiça ou o naturalismo como forma de apreensão do justo.
Por isso, a Ética, uma ciência que se preocupa com as razões do comportamento humano e suas qualificações, mostra-se relevante para, ao lado dos estudos sobre as condições de evolução histórica da humanidade, reconhecer-se a importância do Direito em nossa sociedade e descrever melhor suas características e tendências numa realidade evidentemente hostil à certeza e de caráter multiforme, que consiste na coexistência de pontos de vista contrários ou, até mesmo, inconciliáveis entre si, os quais podem ser tomados como parâmetros de justificação e sentido das ações humanas por qualquer pessoa, sem que se possa atribuir-lhes falta de conveniência, já que essa pluralidade, que é de padrões éticos, científicos ou metafísicos, é fruto de uma natural evolução da existência humana.
Assim, busca-se aqui o esforço para se fazer elucidar e compreender mais profundamente os fundamentos éticos da teoria do direito através de uma investigação histórica a partir da Antiguidade, passando pelo Medievo e a Era Moderna, para se chegar à contemporaneidade do estado das relações entre Ética e Direito, analisando-se importantes teorias jusfilosóficas acerca do assunto, alcançando-se a feição peculiar assumida atualmente.
Para tanto, deve-se ter em conta que o jurídico verdadeiramente é uma parcela da realidade ética a que estamos sujeitos na vida em sociedade, em outras palavras, trata-se de uma ciência ou conjunto de saberes que tem como fonte aspectos eticamente importantes para a organização da sociedade em que vivemos, que reflete o conjunto de transformações ocorridas através da história humana.
2 A ANTIGUIDADE E O DIREITO
Há que se destacar a característica marcante presente num período arcaico da história grega, qual seja, a possibilidade de se distinguir a sua política através da palavra nomocracia, devido ao culto do nómos, que pode ser definido como costume próprio a uma polis, ordem social e, mesmo, direito, como bem assinala Villey (2009). É uma época ainda de bastante presença do elemento mítico e teológico naquela cultura.
Por volta do século V A.C, ocorre um fato marcante, proporcionado pela crise resultante de algumas transformações da vida ateniense, propício ao desenvolvimento da filosofia do direito com base na oposição surgida contra o nómos pela justiça (diké) ou pela natureza e sua ordem (phýsis). E disso é testemunha a obra Antígona, de Sófocles, considerada uma das primeiras manifestações a atestar a importância do direito natural, mesmo ainda incipiente, e a introduzir um elemento existencial relevante nos estudos jusfilosóficos; além das obras de diversos sofistas, das quais emerge, por exemplo, um apelo à consideração da ordem natural e suas leis, em oposição às da polis (VILLEY, 2009).
Grande vigor intelectual e racional é impresso na filosofia do direito através de Sócrates, o qual desterra os ideais sofistas de arbitrariedade e convencionalismo sobre a justiça, e, ao contrário, insere o elemento que racionalmente fundamenta a autoridade das regras jurídicas como resposta ao ceticismo defendido pela sofística. Apesar disso, cabe mais propriamente a Platão e Aristóteles o desenvolvimento da doutrina do direito natural (VILLEY, 2009).
A própria concepção platônica funde a juridicidade à busca de uma ordem justa. Na obra A República, observa-se o exemplo de um estado ideal que está fundado sobre a justiça e a felicidade dos cidadãos que lhe é inerente, conforme uma tipologia que tende a considerar tudo, inclusive o direito, como proveniente de uma posição natural (PLATÃO, 2000, p.35) [1], e que concebe a justiça como aquilo que se mostra necessário para a concretização do bem comum, tendo-se em consideração a peculiar indissociabilidade marcante entre as noções de direito e justo.
Para Platão, a justiça deveria estar presente tanto no interior do homem como na polis. A sua metodologia preocupa-se com a descoberta do justo, à semelhança de uma arte, muito diferente da que decorre das teorias positivistas modernas. Baseia-se ela especificamente na observação sob um ponto de vista de objetivo, que alcança um universo exterior, dotado de idealismo a tal ponto de não ser apropriado chamar ao seu objeto direito natural.
Considerando a influência de Aristóteles, pode-se perceber de suas obras uma maior importância da experiência e da observação da linguagem, em contraposição ao idealismo platônico, mas sem desprezar o reconhecimento de uma ontologia inerente à natureza humana e ao cosmo já presente no platonismo. O espírito aristotélico é dono de uma noção mais aguçada sobre o direito, e de caráter mais empírico.
Para este a justiça seria, a par do sentido de virtude universal, uma maneira particular de interação, a ensejar a busca do meio-termo, baseando-se na finalidade de consecução da igualdade. Daí surgem duas funções específicas para o justo, o zelo pela distribuição dos bens, das honrarias e dos cargos públicos, e a busca da retidão nas trocas. Tudo isso estava subordinado à realização do equilíbrio social na Cidade-Estado, onde se dá a disputa de interesses distintos, surgindo disso o justo político (díkaion politikón), sua principal expressão (VILLEY, 2009).
Há que se atentar ainda para o fato de Aristóteles ter procedido a uma distinção entre direito e justiça, segundo a qual a ciência jurídica era considerada uma parcela bem distinta da ciência da justiça. Além disso, é fulcral o papel da felicidade enquanto finalidade última da vida humana, mas estando baseada na ação virtuosa da alma, diferente das atividades que têm por base o mero prazer, sendo necessária para isso a educação para a virtude a fim de fomentar esse ideal na vida das pessoas.
Ao examinarmos o direito natural aristotélico, percebe-se proeminentemente o tema da finalidade inscrita na noção de natureza das coisas, considerando os seres em potência, em sua plena realização; tornando-se possível a dedução, a partir dos fins, de pressupostos normativos, e sendo necessário o discernimento ativo de uma ordem valorativa. Concebe-se o direito natural como um verdadeiro método experimental, recebendo destaque o termo sob a designação de díkaion physikón, apto a demonstrar resultados compatíveis com as vicissitudes de tempo e lugar, pois mais parece prefigurar o direito comparado e a sociologia do direito, com sua abordagem empírica, aberta e cujos resultados não representam regras imutáveis e definitivas, o que seria inadequado ou limitado enquanto método (VILLEY, 2009).
Algo ainda a se considerar é a teoria da equidade (VILLEY, 2009), depreendida de suas obras Ética a Nicômaco e Retórica, e concebida como a realização plena da justa igualdade, e que não prescinde da justiça corretiva, a qual consiste na intervenção visando equilibrar as relações entre as partes em questão, tendo por base critérios diferentes dos méritos de cada um, para atenuar as consequências da lei escrita, através de uma decisão do juiz ou alguém semelhante que pode se mostrar livre para escolher os devidos instrumentos para a realização do justo. Além disso, seria necessária a apresentação de preceitos normativos em forma de lei escrita a fim de suprir a falta de concretude da matéria jurídica bruta resultante do método da observação natural, pois só assim é possível a elaboração de soluções jurídicas adequadas aos diversos casos.
Devido a transformações que ocorreram após o declínio das cidades-estados gregas, dá-se a marcante passagem da filosofia clássica para uma espécie de corrente filosófica baseada em certa universalidade, que tinha por centro a figura do homem enquanto indivíduo. Nesta direção foi o caminho trilhado pelos estoicos, os quais estavam preocupados com a autossuficiência humana e o bem estar individual, mas aceitavam resignadamente o que não podia ser manipulado pelo ser humano. Em algumas palavras, pode-se entender bem certas características do estoicismo:
[...] Por sob a aparência caótica da vida, os estoicos argumentavam que o universo era um ordenamento sistemático no qual o homem e o cosmo se comportavam segundo princípios finalísticos específicos. A razão e a lei operavam em toda a natureza. Os estoicos reinterpretaram as ideias pagãs sobre a prevalência de muitos deuses que, por trás dos eventos e acontecimentos, atuavam no sentido de influenciá-los (a perda da colheita, as intempéries, os malogros dos planos, etc.), colocando em seu lugar a ideia de uma substância racional de absoluta abrangência que impregnava todos os fenômenos universais. A palavra deus era usada para conceitualizar uma forma unificada de razão que controla e ordena a estrutura da natureza, determinando assim o curso dos eventos no mundo (MORRISON, 2006, p.61).
A lei natural de concepção estoica é influente apenas sobre a consciência moral individual, e é caracterizada como uma parcela da razão universal ordenada a conduzir as disposições humanas interiores; entretanto, acabará influenciando eficazmente o conteúdo jurídico, imprimindo-lhe um humanismo peculiar que põe ênfase na dignidade superior de cada ser humano, e verdadeiramente capaz de suavizar o tratamento ou, pelo menos, a dignidade do escravo e do peregrino (VILLEY, 2009). Cícero é um importante promotor dessa filosofia, e ele consegue justamente unir a ideia de uma lei natural universal, a razão superior conforme a natureza, com uma postura psicológica cética, de que surge uma herança filosófica importantíssima.
3 FILOSOFIA DO DIREITO E IDADE MÉDIA
Tragamos à cena primeiro Agostinho, o Santo e Bispo de Hipona, para logo dirigirmos o pensamento para a sua filosofia de influência platônica marcante, donde provém uma teoria do conhecimento pela iluminação divina, que se afasta muito do método da experiência propugnado por Aristóteles. Segundo ele, o conhecimento do bem, a justiça, o verdadeiro só seriam conhecidos por meio de Deus; e a própria lei eterna é um conceito amplamente vasto e presente em sua obra (VILLEY, 2009).
Uma marca de sua doutrina é a presença da inspiradora dicotomia entre a justiça profana e a justiça cristã, o que é representado pelas figuras da cidade terrena e da cidade de Deus. É feita uma crítica severa às instituições temporais e à justiça do direito romano por não atribuir a Deus a fonte do justo em primeiro lugar. Entretanto, fica evidenciada a autorização para se obedecer a leis injustas à medida que seja imprescindível à manutenção da ordem temporal, conforme o grau de utilidade (VILLEY, 2009).
Além disso, é marcante o tom acentuado de ascetismo (MORRRISON, 2006) que ressoa de sua obra, a qual convida o homem à mudança e à volta a Deus, e ao desprezo dos bens terrenos, devendo configurar sua vida para servir a uma verdadeira escatologia cristã segundo a qual a virtude que salva a pessoa de sua condição miserável só é alcançável pela intervenção da graça divina.
O tema do Direito Natural em Agostinho é sinônimo de imprecisão. Não se encontra uma teoria plausível sobre a ordem natural, mas apenas uma vaga referência à sua origem da providência divina e a subserviência à lei eterna, sendo a lei natural derivada da apreensão intelectual humana dos princípios eternos. E, assim, só seriam justas as leis estatais conformes ao direito natural que deriva da revelação divina, o direito eterno, e passando a ser muito privilegiada a relação do homem com Deus.
Fundamental também é o estudo da doutrina tomista, de Tomás de Aquino, fiel ao sistema aristotélico em alguns pontos, principalmente quanto ao Direito Natural, onde está pressuposta uma concepção teleológica para ele, marcada pelos fins sobrenaturais do homem (MORRISON, 2006). Aproveita a forte tendência teológica da filosofia platônica e a sua ideia de lei eterna, mas se afasta do idealismo e adota o método empírico. Para ele, a natureza humana não ficou destruída pelo pecado original, mas apenas doente, e não corrompida como para Agostinho e, mais tarde, Lutero. Mas seria perfeitamente possível o afastamento do homem da ordem natural de acordo com sua própria liberdade.
São notáveis as considerações tomistas sobre a razão e a vontade. A lei moral está fundada sob a natureza, ou seja, as tendências naturais presentes no homem quanto a certos comportamentos, ao lado de algumas propriedades fixas que compõem o Direito Natural. Além disso, a sua elogiável teoria apresenta uma marcante relação entre lei eterna, natural, humana e divina, digna de maiores explicações. A lei eterna seria o plano intelectual divino responsável pelo ordenamento de todas as coisas segundo seus fins, e do homem, especialmente, por causa de sua racionalidade. Lei natural é a porção da lei eterna respeitante ao ser humano, sua imersão nela por meio de sua racionalidade. Lei humana é qualquer legislação estatal, que deve estar orientada pelos princípios gerais da ordem natural. Ainda há a figura da lei divina, encontrada na revelação das escrituras sagradas e apta a auxiliar a pessoa na realização dos seus fins sobrenaturais.
4 O DIREITO DA MODERNIDADE
O fim da Escolástica e o advento da Era Moderna são sinônimos de um tempo de profunda instabilidade para o Direito, marcado pelos anseios de transformação profunda no campo ético trazidos pela Protestante, a qual representou uma transformação política e cultural significativa no pensamento ocidental, ao questionar a supremacia da Igreja Católica e propor um novo dogma de religiosidade, que contribuiu bastante para uma maior autonomia atribuída ao homem.
Mas antes dela, há que se atentar para a existência de uma corrente filosófica que enseja uma antecipação do positivismo jurídico, que é a doutrina de Guilherme de Ockham. Ela constitui o surgimento filosófico da via moderna (VILLEY, 2009), ao desprezar o realismo tradicional e defender o nominalismo, que destaca o papel do indivíduo e da subjetividade, e da sua designação, muito diferente da concepção de natureza das coisas ou do homem.
Conforme tal entendimento, o próprio pensamento substituiria o ser:
A metafísica de Ockham transporta para o mundo da linguagem e do pensamento, para o universo conceitual, o que pertencia, para os tomistas ao mundo do ser: os gêneros, as formas comuns e as relações. Estes agora são apenas conceitos, instrumentos, etapas no caminho do conhecimento de uma realidade exclusivamente singular, apenas um começo do conhecimento nebuloso dos indivíduos (VILLEY, 2009, p.231).
A Reforma Protestante é bastante rica em transformações para o Direito. Tem como princípio material a justificação pela fé, e não pelas obras; e como princípio formal a rejeição da autoridade da Igreja e o apelo ao livre exame da bíblia, e considera esta como a única fonte da doutrina cristã. Ao lado disso, é notável a transformação por que passa o mundo devido a seus pressupostos éticos.
Assim, Lutero proclama o desprezo pelo jurídico ao enfatizar que o cristão está desobrigado de obedecer a qualquer lei, sem que fique com dívidas perante Deus. Abandona-se a regra da justiça particular, o suum cuique tribuere, passando a coerção a ser a essência do fato jurídico devido à dissociação entre direito e justiça. A lei natural luterana só se identifica com a lei divina revelada, pois restaria apenas para cada um de nós uma natureza corrompida. Para ele, o direito era essencialmente positivista, já que inteiramente baseado nas leis humanas (VILLEY, 2009).
Muito semelhante a Lutero, Calvino propõe sua ética social voltada para uma maior realização econômica da pessoa quanto aquele, baseado nos ensinamentos dos textos bíblicos, com pretensões de severidade e influente sobre o meio temporal. Assim:
[...] Deseja ardentemente poder aplicar a maravilhosa rede de prescrições de conduta social contida na lei judaica, e, mais ainda nos profetas e nos livros sapienciais, como os provérbios do Eclesiastes, que ensinam uma sabedoria prosaica e um tanto utilitária, feita para o uso cotidiano (VILLEY, 2009, p.346).
O teor da doutrina protestante contribuiu muito para um desprezo da natureza humana conforme a razão, sendo substituída apenas por uma forma mais valorosa de religiosidade aos seus moldes. Por isso, foi afirmado que:
[...] A Reforma, em si mesma, não representou qualquer abertura espiritual, mas, sim, uma tentativa de retornar a um modo de vida em que Deus ocupa a posição central. A Reforma Luterana é uma reação ao antropocentrismo da Renascença e uma proposta de retorno a um tipo de cultura em que Deus reina com sua autoridade (MICHELON JÚNIOR, 2004, p.41).
O século XVII é particularmente rico para a modernidade ao reunir e consolidar o espírito e características notáveis para o desenvolvimento da filosofia do direito:
[...] Mas o século XVII parece ser o das grandes sínteses, em que todas essas correntes de origem às vezes antiga vêm confluir, produzindo sistemas completos, que suplantarão a antiga filosofia do direito aristotélico-tomista e se tornarão por sua vez clássicos. É a época de Bacon, Descartes e Leibniz, e de Grócio, Hobbes, Pufendorf e Locke (VILLEY, 2009, p.581).
Mostra-se de grande proveito a investigação das características da ciência moderna nascente, de cujos preceitos fazem parte os ensinamentos de Pascal e Descartes. Eis uma citação esclarecedora:
[...] O valor fundamental para a Ciência moderna é a certeza, e a primeira providência para afastar o perigo das incertezas é exilar as aparências (leia-se as percepções e sensações ou as qualidades secundárias ou a subjetividade) em um mundo do qual a ciência não deve ocupar-se (o mundo interior de cada um). O exílio da aparência objetiva o mundo, transformando-o em algo absolutamente mensurável e, portanto, cognoscível (MICHELON JÚNIOR, 2004, p.49).
Tomando-se, por exemplo, o legado de Descartes para a moderna filosofia do direito, qual seja, a criação de um novo método, fundado sobre estruturas lógicas inerentes ao próprio pensamento, além do apego à ordem para se atinja seguramente a verdade, procedendo ela, de forma integral, dos primeiros conhecimentos inatos até suas consequências lógicas; sendo, assim, estabelecidos, solidamente e por deduções sucessivas, em primeiro lugar a existência de Deus e de uma alma humana imortal, além de todo o mundo físico (VILLEY, 2009). Dessa forma, a própria metafísica cartesiana apresenta uma distinção entre o pensamento e a matéria e, por conseguinte, entre o dever-ser e os fatos. Implica, portanto, as dimensões do racionalismo e do naturalismo, também marcantes no pensamento jurídico moderno.
Digna de menção é a influência da doutrina de Hugo Grócio sobre o Direito. Ela foi responsável pelo estabelecimento de uma base laica para a doutrina do direito natural, segundo a crença no valor da natureza racional do homem como o verdadeiro elemento condicionante da normatividade jurídica. Sobre isso:
Grócio rejeita (sem ter feito o menor esforço por compreendê-la) a tese aristotélica de que o justo se situa nas coisas, ao passo que, ao contrário, a força, a prudência e a temperança teriam como sede o coração do homem. Segundo ele, o justo só pode estar no homem e sua fonte também está no homem, na sua razão, já que a razão é a essência da natureza (VILLEY, 2009, p.651).
Além da valorização da figura do homem e da sua ratio, a moralidade é erigida em fonte das regras jurídicas. É relevante o papel desempenhado no desenvolvimento do Jusnaturalismo moderno e no direito das gentes, o que pode ser considerado o embrião do direito internacional contemporâneo, assim:
Jus gentium, regras apoiadas no consentimento universal ou certificadas pela autoridade dos juristas romanos, e até regras do direito voluntário, contrato social estabelecendo o regime dos Estados modernos, pactos e tratados vão de fato fornecer a substância ao sistema de Grócio. Mas todo o esforço de sua doutrina consiste em reduzir convencionalmente essas regras à fonte primeira, a razão, ou seja, a lei moral (VILLEY, 2009, p.654).