EMENTA: Direito Constitucional e Administrativo. Moralidade administrativa. Norma-princípio. Valoração legal. Segurança jurídica. Ética da legalidade
Palavras-chaves: Moralidade administrativa. Probidade. Legalidade. Segurança jurídica. Discricionariedade. Poder de escolha. Controle.
A Constituição Federal previu, no caput do art. 37, a moralidade, como um dos princípios regentes da Administração Pública brasileira. Previu também, em diversos outros dispositivos, como art. 5º, LXXIII, art. 37, art. 55, II e art. 85, V, referências à moralidade, em setores específicos. Da forma como foi enunciada no texto constitucional, a moralidade constitui uma norma-princípio, que, como tal, deve ser aplicada na melhor medida possível, diante das possibilidades fáticas e jurídicas existentes.
Esta aí a maior dificuldade em sua aplicação: como não há um suporte fático e uma sanção correspondente, como ocorre com as regras (por exemplo, art. 121 do Código Penal que diz que matar alguém implica pena de reclusão de 6 a 20 anos), há uma variedade de hipóteses em afirmar o que é moral do ponto de vista da Administração Pública, afinal a moralidade se aplica, como todo princípio, mediante ponderação, “na melhor medida possível”.
Alexandre Santos de Aragão[1] diz que a moralidade administrativa é “um dos princípios de mais complexa definição. A expressão verbal de uma noção tão abstrata como a ‘moralidade’ aplicada a uma área específica da atuação humana – a gestão pública – é um desafio”.
A moralidade foi inserida como princípio setorial em diversas leis, abrindo espaço para o controle da Administração Pública, mediante a valoração do que é, ou não, moral na sua gestão.
O art. 9º da Lei nº 1.079/50, que define os crimes de responsabilidade, aponta o que entendeu como infrações contra a probidade administrativa; o art. 4º da Lei nº 8.429/92 tem a moralidade como regra de conduta do agente público, que pode ser sancionado, se não a observar, com as penas do ato de improbidade; o art. 3º da Lei nº 8.666/93 tem a moralidade como critério de julgamento de proposta nas licitações públicas; o art. 2º, IV, parágrafo único, da Lei nº 9.784/99 prevê a moralidade como parâmetro de atuação do Poder Público etc.
São muitas as leis que reproduzem, em nível infraconstitucional, o princípio da moralidade. Reside aí a importância de definir o conteúdo jurídico desse princípio e, por consequência, das formas como pode a Administração Pública ser controlada por ele.
Juarez Freitas[2] sustenta que, a partir da previsão da moralidade e da probidade no texto constitucional (art. 5º, LXXIII, art.37, art. 55, II e art. 85, V da CF), “resultam superadas antigas posturas que consideravam os juízes éticos como inteiramente desconectados ou estranhos à apreciação jurisdicional”.
Por sua vez, Celso Antônio Bandeira de Mello[3] defende que, de acordo com o princípio da moralidade, “a Administração e seus agentes tem de atuar na conformidade de princípios éticos. Violá-los implicará violação ao próprio Direito, configurando ilicitude que assujeita a conduta viciada a invalidação, porquanto tal princípio assumiu foros de pauta jurídica, na conformidade do art. 37 da Constituição”.
É inegável, portanto, a aproximação entre Direito e Moral, que implica juízo de valor sobre os atos da Administração Pública. Mas, é importante definir quando e por quem é feita a valoração do que é moral sob o ponto de vista administrativo, sob pena de invadir o mérito da função administrativa.
A moral é variável no tempo, no espaço e nos diferentes grupos sociais. Definir seu conteúdo é uma experiência empírica. Mas, esse casuísmo, não é compatível com a segurança jurídica, lealdade e boa-fé que se espera dos atos do Poder Público, dos quais deve emanar uma previsibilidade sobre a qual as pessoas orientaram suas condutas. Eis o perigo da indefinição do conteúdo jurídico desse princípio.
Com efeito, José Afonso da Silva[4] já chamou a atenção para o perigo do “judiciarismo”, que hoje vem sendo tratado sob outro enfoque como “judicialização da política”, que consiste na instrução, nos atos da Administração, da opinião dos órgãos de controle diretamente ou por intermédio do Poder Judiciário, imiscuindo-se no mérito de decisões administrativas. Segundo ele, essas tentativas acarretam “uma nova forma de ética oficial, que pretende ditar regras morais à sociedade e, neste caso, aos governantes, de acordo com o pensamento ético dos membros do Judiciário e do Ministério Público”.
Sob a Constituição de 1988, a aplicação do princípio da moralidade, deve partir valorações axiológicas do que é ou não aceitável feitas pela lei, expressão da vontade geral, que faz suas próprias escolhas e ainda põe a salvo, numa legalidade qualificada, as decisões mais fundamentais da República, nos direitos e garantias fundamentais, que estão protegidos inclusive das vontades das maiorias episódicas que se formam, de tempos em tempos, no Parlamento.
Mesmo assim, muitas vezes, a lei consagra cláusulas gerais ou conceitos jurídicos indeterminados, que abrem novo espaço de valoração e decisão. Nesse cenário, compete, em primeiro lugar, à Administração Pública densificar os conceitos de prognose, que são aqueles “cujo preenchimento demanda uma avaliação de pessoas, coisas ou processos sociais, por intermédio de um juízo de aptidão”[5]. Em outras palavras, o administrador público, mediante critérios técnicos sustentáveis[6], apontará a solução que, a seu entender, melhor se ajuste à consecução do interesse público. E, embora possa existir possibilidade de decidir em mais de um sentido, cabe apenas ao órgão do Poder Executivo, órgão legitimado pelo voto popular, a escolha.
A aplicação do princípio da moralidade pauta-se, portanto, pela legalidade. Esse é o espaço por onde penetram e por quem são feitos os juízos valorativos dentro das escolhas possíveis. A propósito do tema, no julgamento da ADI nº 3026-4/DF, o Ministro Eros Grau, delimitou o conteúdo do princípio da moralidade administrativa. Segundo ele
“a sua consagração como princípio no plano constitucional [art. 37 da Constituição do Brasil] e no plano infraconstitucional [art. 3º da Lei nº 8.666/93, v. g] não significa uma abertura do sistema jurídico para a introdução, nele, de valores morais.
O que importa assinalar, ao considerarmos a função do direito positivo, o direito posto pelo Estado, é que esse põe de modo a construir-se a si próprio, enquanto suprassume a sociedade civil, a ela conferindo, concomitantemente, a forma que a constitui.
Nessa medida, o sistema jurídico tem que recusar a invasão de se próprio a regras estranhas a sua eticidade mesma, advindas das várias concepções morais ou religiosas presentes na sociedade civil, ainda que isto não signifique o sacrifício de valorações éticas.
Ocorre, no entanto, que a ética do sistema jurídico é a ética da legalidade. E não pode ser outra, senão esta, de modo que a afirmação pela Constituição e pela legislação infraconstitucional, do princípio da moralidade, o situa, necessariamente, no âmbito desta ética, ética da legalidade, que não pode ser ultrapassada, sob pena de dissolução do próprio sistema.
Assim, compreenderemos esteja confinado, o questionamento da moralidade da Administração, nos lindes do desvio de poder ou de finalidade. Qualquer questionamento para além desses limites estará sendo postulado no quadro da legalidade pura e simples. Essa circunstância é que explica e justifica a menção, a um e a outro, a ambos os princípios, na Constituição e na legislação infraconstitucional”.
Num dos melhores estudos sobre o assunto, Marcos Cammarosano[7] conclui que “[a] moralidade administrativa tem conteúdo jurídico, porque compreende valores juridicizados, e tem sentido a expressão ‘moralidade’ porque os valores juridicizados foram escolhidos de outra ordem normativa do comportamento humano: a ordem moral. Os aspectos jurídicos e morais se fundem, resultando na moralidade jurídica”.
Portanto, não é correto entender que é imoral o ato do Poder Público que ofende a moral comum, pois o conteúdo do que é essa moral é volátil, o que ensejaria submeter o cidadão, diante das estruturas de poder do Estado, ao sabor das interpretações de quem, no comando, entende ser moral ou imoral. Não há outra forma de preencher o conteúdo da moralidade administrativa senão entende-la dentro da própria ética da legalidade.
Notas
[1] ARAGÃO, Alexandre Santos. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 71.
[2] FREITAS, Juarez. “Do princípio da probidade administrativa e sua máxima efetivação”, RIL 129/63-64, Brasília, jan-mar/1996
[3] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 29ª ed., São Paulo: Malheiros, 2012, p. 122
[4] SILVA, José Afonso, “Perspectivas das formas políticas”, in Carmen Lúcia Antunes Rocha (coord.), Perspectivas do Direito Público – Estudos em Homenagem a Miguel Seabra Fagundes, Belo Horizonte, Del Rey, 1995, p. 148.
[5] MORAES, Germana de Oliveira. Controle jurisdicional da Administração Pública. São Paulo: Dialética, 2004, p. 77
[6] KRELL, Andreas Joachim. Discricionariedade administrativa e proteção ambiental: o controle dos conceitos juridicamente indeterminados e a competência dos órgãos ambientais: um estudo comparativo. Porto Alegre: Ed. Livraria do Advogado, 2004, p. 42
[7] CAMMAROSANO, Marcos. O princípio constitucional da moralidade e o exercício da função administrativa. Belo Horizonte: Forum, 2006, p. 77