Repactuação
A repactuação, como um instrumento para garantir a efetividade do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, tem especificidades que a torna híbrida, em comparação com a revisão e o reajuste de preços.
Segundo Lucas Rocha Furtado, a repactuação é uma modalidade especial de reajustamento, e não de recomposição a partir da teoria da imprevisão, pois decorre de circunstâncias previsíveis e deve observar o prazo de um ano.
Para Diogenes Gasparini: A palavra repactuação não existe nos dicionários e, por conseguinte, não existe repactuação. Encontra-se pactuar, que segundo os dicionaristas, significa combinar, ajustar, contratar, estipular, convencionar, donde se pode afirmar que pactuar expressa o ajuste de interesses sobre uma dada coisa, como é o preço de um certo bem.
Como bem explicitou Justen Filho: A repactuação assemelha-se ao reajuste, no sentido de ser prevista para ocorrer a cada doze meses ou quando se promover a renovação contratual. Mas aproxima-se da revisão de preços quanto ao seu conteúdo: trata-se de uma discussão entre as partes relativamente às variações de custo efetivamente ocorridas. Não se promove a mera e automática aplicação de um indexador de preços, mas examina-se a real evolução de custos do particular.
Nesse sentido, a figura da repactuação é tratada como uma espécie do gênero reajuste, mas difere deste em relação ao critério utilizado, pois o reajuste vincula-se a recomposição por meio de um índice estabelecido contratualmente, já a repactuação a recomposição do equilíbrio do contrato ocorre por meio de demonstração analítica da variação dos componentes dos custos que integram o contrato, tomando-se como parâmetro a proposta do contratado .
Essa figura foi tratada inicialmente pela Resolução nº 10, de 8 de outubro de 1996, do antigo Conselho de Coordenação e Controle das Empresas Estatais – CCE. Ali se determinava a vedação, em todos os contratos de prestação de serviços, de cláusulas de indexação (reajuste). Determinou-se que, nas contratações com prazo superior a um ano ou quando houvesse cláusula de prorrogação (entende-se “renovação”), ocorreria uma “repactuação de preços” .
Consoante Marçal Justen Filho, a repactuação foi prevista nos contratos de serviços contínuos em vista da previsível amortização de custos específicos à execução da prestação. O preço pactuado entre as partes para o primeiro período contratual integra diversas despesas não renováveis, ou seja, o preço pago pela Administração durante o primeiro período compreenderá custos que, uma vez amortizados, não necessitam de serem previstos novamente.
Dessa forma, o doutrinador expõe que tal instrumento, exclusivamente sob o prisma econômico, era evitar o enriquecimento sem causa do particular, eis que continuaria a ser remunerado por despesas que não incidiam sobre a execução do contrato.
O desígnio da repactuação não é negar ao contratado uma compensação automática, a cada doze meses, pelas elevações em seu custo, mas sim a de evitar que a adoção de índices produza distorções contrárias ao erário público .
O presidente da República, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, inciso IV, da Constituição, e tendo em vista o disposto no § 7º do art. 10 do Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, editou o já comentado Decreto nº 2.271 , de 7 de julho de 1997, e instituiu a repactuação no âmbito da Administração Pública Federal.
A repactuação é contemporânea à revisão e ao reajuste, e no mundo jurídico é consideravelmente um instituto novo, e ainda se encontra em evolução. Foi prevista, também, na Instrução Normativa MARE nº 18, de 1997, atualmente revogada e substituída pela Instrução Normativa nº 02/SLTI-MP/2008, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão de 30 de abril de 2008 .
Assim, a repactuação, entendida como espécie de reajustamento, mantém fundamento, também, nos artigos 40, inciso XI, e 55, inciso III da Lei nº 8.666/93; Lei nº 9.069/95; assim como na Lei nº 10.192/2001; Decreto nº 2.271/97; e na Instrução Normativa nº 02/SLTI-MP/2008. Dessa forma, cumpre salientar que esse instituto surgiu no mundo jurídico pelo poder atípico do Executivo, não havendo nenhuma lei que ampare tal instrumento, o que impera a dificuldade em seu tratamento.
REPACTUAÇÃO DA MÃO-DE-OBRA
A repactuação, na prática administrativa, vem destoando do conceito teórico, pois na praxe a repactuação só é cabível quando há previsão no contrato administrativo de mão-de-obra terceirizada, o que, regra geral, não se ombreia diretamente à problemática da inflação, conforme tratado na doutrina.
Assim é seguro dizer que está adstrita à repactuação a existência de mão-de-obra vinculada às seguintes atividades: conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações . Dessa forma, são requisitos básicos para a existência da repactuação, a prestação dos serviços supracitados e a existência da mão-de-obra, conforme se abstrai da sua norma regulamentadora.
Assim como já reconhecida a falta de lei de regência e a utilização de normativos que muitas vezes não exaurem a matéria referente à repactuação, o administrador federal passou a utilizar a interpretação e o entendimento jurisprudencial do TCU. Nessa linha, de forma inovadora, convém citar a existência do Parecer AGU/JTB 01/2008 , anexo, no qual trata da repactuação nos pontos obscuros e controversos e que será aqui analisado e comentado.
Inicialmente, para a compreensão da obrigatoriedade na observância da matéria exposta no parecer supracitado, convém citar os artigos 40, §1º e 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993 . Estes artigos regulamentam a obrigatoriedade da Administração Federal a dar fiel cumprimento aos pareceres emitidos pelo Advogado Geral da União ou emitidos pela Consultoria Geral da União, aprovados e publicados juntamente com o despacho do Presidente da República.
A matéria expendida no parecer em questão surgiu pelo fato de terem sido instaurados, no âmbito do TCU, dois processos para apuração de supostas irregularidades nas contratações realizadas no âmbito do Ministério dos Transportes. Dessa apuração, a Corte de Contas identificou supostos erros cometidos por Advogados da União lotados na Consultoria Jurídica/MT, responsáveis pela análise dos processos que originaram contratações em 2005, que tinham como ponto central o tema da repactuação.
Após elaboradas as petições de esclarecimentos pela AGU, o TCU emitiu o Acórdão nº 1828/2008-TCU , concluindo pela não responsabilização dos Advogados da CONJUR/MT, acatando o entendimento esposado pela AGU.
Nesse sentido, dada a relevância do tema e a complexidade envolvida, a AGU elaborou o supracitado Parecer nº AGU/JTB 01/2008 , que vinculou a Administração Pública Federal ao entendimento exarado em tal parecer. Após os trâmites administrativos, e aprovação do Advogado-Geral da União, o parecer em tela foi submetido ao Excelentíssimo Senhor Presidente da República, para os efeitos do art. 40, §1º, da referida Lei Complementar. O parecer que vincula a Administração Pública Federal, sobre o tema da repactuação, foi aprovado em 26/2/2009 e publicado no DOU, seção 1, pág. 1 a 6, em 6 de março de 2009.
Consoante o parecer vinculativo da AGU, infere-se que a repactuação existe somente quando previsto mão-de-obra terceirizada, o que arrimou o tema do presente trabalho. Em que pese alguns doutrinadores comentarem que a repactuação da mão-de-obra é uma das hipóteses mais freqüentes da repactuação, os mesmos não citam outros exemplos, o que nos parece não existir, pois caso ocorram outras situações estas serão enquadradas nos demais mecanismos de equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo, precipuamente a revisão.
Para melhor compreensão desse instituto tão polêmico e controverso, principalmente para os operadores que utilizam tal instrumento no dia a dia, faz-se necessário o tratamento de seus requisitos, que são interpretados a seguir.
REQUISITOS
O Decreto nº 2.271/1997 tratou especificamente do instituto da repactuação, e trouxe os requisitos explícitos para a concessão desse direito, nos seguintes termos:
Art. 5º Os contratos de que trata este Decreto, que tenham por objeto a prestação de serviços executados de forma contínua poderão, desde que previsto no edital, admitir repactuação visando a adequação aos novos preços de mercado, observados o interregno mínimo de um ano e a demonstração analítica da variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada. (grifo nosso)
Vislumbra-se como o primeiro requisito para a repactuação, ser o contrato de serviços contínuos, ou seja, aqueles cuja vigência pode ser prorrogada. Trata-se de uma exceção aos contratos administrativos, que regra geral são adstritos aos respectivos créditos orçamentários (1 ano), conforme art. 57, inciso II, da Lei nº 8.666/93. A definição de serviços continuados é trazida pela IN nº 02/2008, como:
[...] aqueles serviços auxiliares, necessários à Administração Pública pra o desempenho de suas atribuições, cuja interrupção possa comprometer a continuidade de suas atividades e cuja contratação deva estender-se por mais de um exercício financeiro.
Frisa-se que, esse primeiro requisito deve estar aliado com a previsão de mão-de-obra terceirizada, caso contrário, não há que se falar em repactuação. Neste ponto, trazemos a primeira crítica a este requisito (serviço continuado com previsão de mão-de-obra), que restringe o direito constitucional ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo, pois o artigo 37, inciso XXI, não traz nenhum limitador e deixa a critério da lei a sua regulamentação, e no caso em questão estamos diante de um decreto do poder executivo.
Nesse ponto, entende-se que mesmo o contrato não sendo de natureza continuada, mas que tenha mão-de-obra poderá ser realizado o reequilíbrio econômico-financeiro, por meio do remédio já comentado: “revisão”, usado de forma residual. O segundo requisito trazido pelo citado artigo é a previsão no edital de licitação, consoante o fundamento legal para o reajuste: art. 40, inciso XI, e art. 55, inciso III, ambos da Lei nº 8.666/93, haja vista a repactuação ser tratada, equivocadamente, como uma espécie de reajuste.
Aqui também cabe a mesma crítica feita ao reajustamento. Em que pese a obrigatoriedade de previsão em edital, o direito constitucional é sempre superior, não reconhecendo nenhum tipo de limitação.
Noutro ponto, além do requisito do serviço continuado e previsão em edital, exige-se o interregno mínimo de um ano para a sua concessão, prazo esse que se tornou controverso. Destaca-se que esse requisito advém do princípio da anualidade, inicialmente previsto na Lei nº 10.192/2001.
Sobre esse requisito, o TCU, em 2004, já tinha expedido as seguintes orientações:
[...] 9.1.3. no caso da primeira repactuação dos contratos de prestação de serviços de natureza contínua, o prazo mínimo de um ano a que se refere o item 8.1 da Decisão 457/1995 - Plenário conta-se a partir da apresentação da proposta ou da data do orçamento a que a proposta se referir, sendo que, nessa última hipótese, considera-se como data do orçamento a data do acordo, convenção, dissídio coletivo de trabalho ou equivalente que estipular o salário vigente à época da apresentação da proposta, vedada a inclusão, por ocasião da repactuação, de antecipações e de benefícios não previstos originariamente, nos termos do disposto no art. 5° do Decreto 2.271/97 e do item 7.2 da IN/Mare 18/97;
9.1.4. no caso das repactuações dos contratos de prestação de serviços de natureza contínua subseqüentes à primeira repactuação, o prazo mínimo de um ano a que se refere o item 8.1 da Decisão 457/1995 - Plenário conta-se a partir da data da última repactuação, nos termos do disposto no art. 5° do Decreto 2.271/97 e do item 7.1 da IN/Mare 18/97;
9.1.5. os contratos de prestação de serviços de natureza contínua admitem uma única repactuação a ser realizada no interregno mínimo de um ano, conforme estabelecem o art. 2° da Lei 10.192/2000 e o art. 5° do Decreto 2.271/97;
9.1.6. nas hipóteses previstas nos itens 9.1.3 e 9.1.4 deste Acórdão, a repactuação poderá contemplar todos os componentes de custo do contrato que tenham sofrido variação, desde que haja demonstração analítica dessa variação devidamente justificada, conforme preceitua o art. 5° do Decreto 2.271/97.
Ficou explicitado que quando se tratar da primeira repactuação o início do prazo pode ser tanto da data da proposta apresentada pela empresa à Administração ou da data do instrumento coletivo que embasou a proposta apresentada. No caso das repactuações subseqüentes, a anualidade será contada a partir da data do fato gerador que deu ensejo à última repactuação.
Ainda de forma perfunctória, pois será tratado adiante, interessante comentar que instrumento coletivo de trabalho se refere a Acordo, Convenção ou Dissídio coletivo do trabalho. Nesse sentido, sobreveio, ainda, a Instrução Normativa nº 02/2008, de 30 de abril de 2008 , confirmando tal requisito nos artigos 38 e 39.
Registra-se que antes desse entendimento, a praxe administrativa tomava como início da anualidade a data de vigência do contrato, que não representa a realidade do desequilíbrio.
É bem verdade que, a repactuação sempre será concedida de forma retroativa, pois da data do advento do instrumento coletivo de trabalho até a efetivação do pedido do particular, há um transcurso de prazo considerável, haja vista a necessidade de instrução processual com a demonstração analítica dos custos, outro requisito adiante tratado.
Dessa forma, podendo a Administração Pública escolher que a anualidade seja iniciada da data limite para apresentação das propostas constante do instrumento convocatório ou da data do orçamento a que a proposta se referir (sendo o orçamento tido como acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho ou equivalente), melhor se verifica a escolha da segunda opção que representa o momento de alteração salarial.
Não obstante, caso a escolha seja pela primeira opção, esse prazo servirá somente como balizador para a concessão da repactuação, pois para o efetivo desembolso financeiro, pelo motivo da majoração salarial, deverá ocorrer a retroatividade até o momento efetivo do aumento (data-base do instrumento coletivo).
De maneira informativa, cabe registrar a existência da Orientação Normativa nº 24, de 1º de abril de 2009, que faz a seguinte previsão: ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 24, DE 1º DE ABRIL DE 2009 O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, X, XI e XIII, do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, considerando o que consta do Processo nº 00400.015975/2008-95, resolve expedir a presente orientação normativa, de caráter obrigatório a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993:
O EDITAL E O CONTRATO PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO CONTINUADO DEVEM CONTER APENAS UM EVENTO COMO MARCO INICIAL PARA A CONTAGEM DO INTERREGNO DE UM ANO PARA O PRIMEIRO REAJUSTE OU REPACTUAÇÃO: OU A DATA DA PROPOSTA OU A DATA DO ORÇAMENTO A QUE A PROPOSTA SE REFERIR. INDEXAÇÃO: REAJUSTE. REPACTUAÇÃO. INDICAÇÃO. EVENTO. EDITAL. SERVIÇOS CONTÍNUOS. PROPOSTA. ORÇAMENTO. INTERREGNO. REFERÊNCIA: Art. 1º, 2º e 3º, da Lei nº 10.192, de 2001; art. 40, inc. XI, art. 55, inc. III, da Lei nº 8.666, de 1993; art. 5º do Decreto nº 2.271, de 1997; Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 02, de 2008; Acórdão TCU 1.941/2006 - Plenário. JOSÉ ANTONIO DIAS TOFFOLI (grifo nosso).
Noutra parte, além da necessidade de todos os requisitos supracitados, imprescindível se faz a demonstração analítica da variação dos componentes dos custos do contrato, requisito referente, também, à revisão. Esta variação é representada por meio da Planilha de Custos e Formação de Preços, parte integrante da IN nº 02/2008, especificada no anexo III.
A planilha de custos também é utilizada no momento de elaboração da proposta inicial, que é a base de comparativo para a primeira repactuação, que deve ser solicitada pela contratada juntamente com esse demonstrativo, consoante art. 40 da IN retro citada. Dessa forma, “por este dispositivo legal, deve-se depreender que os efeitos financeiros decorrentes da repactuação em caso de advento de convenção coletiva de trabalho devem incidir a partir da majoração salarial” .
Cabe registrar que a Administração não está vinculada às disposições previstas em instrumentos coletivos que não tratem de matéria trabalhista, tais como encargos sociais ou previdenciários, bem como de preços para os insumos relacionados ao exercício da atividade, com arrimo no art. 13 da mesma IN.
Por derradeiro, no enfadado art. 5º há também a necessidade de justificativa dessa variação de custos (aumento salarial), que deve ocorrer pela empresa que está pleiteando a repactuação com a devida motivação do setor técnico competente da Administração Pública.
Na prática, essa justificativa se dá com a juntada do próprio instrumento coletivo que arrimou o aumento do valor da mão-de-obra, juntamente com a apresentação da planilha de custos e formação de preços analisada e aprovada pelo fiscal do contrato.
Destarte, vislumbra-se outro requisito antes da efetivação da repactuação que é a negociação entre as partes, com espeque no art. 40, §2º, da mesma Instrução Normativa. Esta negociação consiste na tentativa de redução dos custos, tendo em vista o princípio da economicidade e vantajosidadade nas contratações públicas.
Além dos requisitos supracitados e que são expostos de forma explícita no Decreto nº 2.271/97, com os pertinentes esclarecimentos do Parecer nº AGU/JTB 01/2008, outro requisito que passou a ser obrigatório se refere ao momento da solicitação de tal direito.
O Tribunal de Contas da União inovou o mundo jurídico nesse sentido, entendendo que a repactuação deverá ser pleiteada até a data da prorrogação contratual subseqüente, caso contrário haverá a preclusão do direito do contratado de repactuar.
Não obstante, estamos diante de mais uma limitação do exercício do direito à repactuação, que foi incorporado no Parecer vinculativo da AGU. Para melhor visualização dessa situação, tomemos como exemplo um contrato que foi celebrado em 1/1/2009, com vigência inicial até 31/12/2009 e em 1/10/2009 surge um instrumento coletivo de trabalho majorando efetivamente os valores salariais da mão-de-obra utilizada no contrato.
Dessa forma, pelo entendimento que vincula a Administração Pública, a empresa contratada, obrigatoriamente, deverá pleitear a repactuação antes de 1/1/2010, momento da suposta prorrogação contratual, tomando como exemplo um contrato com vigência de 12 (doze) meses. De forma contrária, Diógenes Gasparini explana:
Porque o desbalanceamento da equação econômico-financeira ocorreu na vigência do contrato. E o que me dá direito a receber a indenização ou o reajustamento não é o meu pedido; o meu pedido é meramente um ato formal, é um ato que desencadeia um processo; quem me assegura o direito é a Constituição. Por outro lado eu poderia também dizer que se o Poder Público celebrou contrato comigo, e ocorreu desequilíbrio na equação econômico-financeira em meu prejuízo, a Administração Pública obteve um locupletamento sem causa, e isso está proibido pelo ordenamento jurídico. Por essa razão também teria que pagar. Por esta razão me parece que deve prevalecer a tese segundo a qual deve ser pago, ainda que não requerido o reajustamento no momento oportuno.
Vislumbra-se que existem doutrinadores, como Diogenes Gasparini, que entendem que o direito ao equilíbrio econômico-financeiro é devido pela Administração ainda que não requerido pelo particular, mesmo que ultrapasse o período de prorrogação do contrato.
Assim também entendemos, pois a única restrição ao direito do particular de pedir a repactuação é quando feito após o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, conforme disposição o art. 1º do Decreto nº 20.910 , de 06 de janeiro de 1932, também comentado no parecer vinculativo da AGU.
Ante o exposto, fica registrado, mais uma vez, o descontentamento com o posicionamento atualmente adotado, haja vista que é inconstitucional, pois limita de tal forma, que o particular acaba tendo que passar por uma verdadeira via crucis para a obtenção da repactuação.
REPACTUAÇÃO E O DIREITO TRABALHISTA
A repactuação está totalmente adstrita ao direito trabalhista, porque além de cumprir o direito constitucional da manutenção ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo, garante ao trabalhador a possibilidade de receber de seu empregador a verba alimentar pelo repasse da verba pela Administração Pública.
Essa ligação advém, também, do requisito essencial para a configuração da repactuação, que é, conforme já mencionado, a existência de mão-de-obra terceirizada. Esta responsabilidade surge no momento em que um instrumento coletivo do trabalho, que envolve a categoria prevista no contrato administrativo, majora o salário do empregado, ou traz piso salarial mais vantajoso para este.
Os supracitados instrumentos coletivos de trabalho englobam tanto as Convenções Coletivas de Trabalho, quanto os Acordos e Dissídios.
Acerca de tais instrumentos, o art. 661 da CLT define que: Art. 611. Convenção Coletiva de Trabalho é o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho.
Sobre esses instrumentos, Amauri Mascaro Nascimento expõe que: “As convenções coletivas de trabalho devem ser entendidas como normas jurídicas de natureza econômico-profissional”.
Convém transcrever a forma normativa desses instrumentos, conforme preconiza o art. 622 da CLT:
Art. 622. Os empregados e as empresas que celebrarem contratos individuais de trabalho, estabelecendo condições contrárias ao que tiver sido ajustado em Convenção ou Acordo que lhes for aplicável, serão passíveis da multa neles fixada.
Dessa forma, o empregador (contratado) é obrigado a cumprir um instrumento coletivo que venha majorar os salários de um funcionário, situação que não existia no momento da elaboração da proposta de contratação com a Administração Pública.
Não obstante, deve então a Administração Pública respeitar o direito trabalhista, garantindo o repasse de tal majoração no valor inicialmente contratado, quando da homologação do instrumento coletivo. Em certos casos, o contratante tem a ciência da existência de um instrumento coletivo de trabalho que majorou o salário de seus funcionários, mas que ainda não foi homologado, o que impossibilita, em tese, ao contratante à repactuação.
Nessas situações já se posicionou o TCU, em análise feita pelo Ministro Zymler: Nesse caso, o contratado estaria impossibilitado de postular a repactuação contratual no momento da assinatura do temo aditivo, pois, segundo já mencionado, um dos requisitos para a repactuação é a necessidade de registro do acordo ou convenção coletiva de trabalho no Ministério do Trabalho.
Assim, caberá ao contratado inserir no termo aditivo a ser celebrado cláusula por meio do qual resguarde seu direito à repactuação, a ser exercido tão logo disponha do instrumento relativo ao acordo ou à convenção devidamente registrado. (grifo nosso).
Esse papel de garantir um eminente direito do trabalhador, como vimos, é muitas vezes limitado, por requisitos trazidos pela jurisprudência, ou pelo poder executivo com normas infra legais e consideradas inconstitucionais, no nosso ponto de vista.
Não obstante, essa garantia do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, não visa, tão somente, beneficiar o contratado, mas também a Administração Pública, haja vista a sua responsabilidade subsidiária na esfera dos direitos trabalhistas e na preservação da continuidade do serviço público .
Nessa seara, não concedendo tal direito à contratada, em consideração aos limites aqui tratados, a sua responsabilidade subsidiária pode ser levantada em sede judicial, sobrevindo não só o débito trabalhista, conforme preconiza a Sumula nº 331 do TST, mas também, com mais rigor, o ônus previdenciário, art. 71, da Lei nº 8.666/93.
FORMALIZAÇÃO DA REPACTUAÇÃO
Outro ponto fundamental a ser tratado é o meio pelo qual a repactuação é concedida. Antes de adentrarmos nesse mérito, cumpre comentar a formalização do reajuste e da revisão.
Consoante abordado, o reajuste é concedido por intermédio de simples apostila, conforme preconiza o art. 65, §8º, da Lei nº 8.666/93. Já a revisão deve ser efetivada por meio de Termo Aditivo, consoante se infere dos arts. 60 e 61, §1º, da Lei nº 8.666/93 .
No mesmo sentido da revisão, acertada a repactuação, após a demonstração analítica da variação, “deve ser assinado pelas partes o competente aditamento contratual” . Para uma melhor compreensão, interessante diferenciar termo aditivo de termo de apostilamento.
O apostilamento é mecanismo de incremento nominal de despesa pública, realizado por ato unilateral (autorização) de autoridade administrativa competente, que não constitui alteração ideológica do contrato, ou seja, não transformam a substância.
O apostilamento deriva-se de apostila, que significa fazer anotação ou registro administrativo no próprio termo de contrato. Assim sendo, podemos conceituar o apostilamento como: “a anotação ou registro administrativo, que pode ser realizado no verso do próprio termo de contrato, ou por termo ato separado, juntado aos autos do processo administrativo respectivo”.
Em hipóteses legais que dispensam a formulação de aditamento contratual, com possibilidade de apostilamento, observa-se que são situações que ocorrem apenas uma variação nas condições de pagamento do contrato, mas não em alteração às bases contratuais.
Sobre o aditamento, convém transcrever trecho do ensinamento de Gasparini:
O instrumento de alteração do contrato é o aditamento (complemento do contrato para dele ficar constando o que a contratante determinou ou o que as partes ajustaram). Pode ser de naturaza uni ou plurilateral. É unilateral quando a alteração decorre apenas da vontade da Administração Pública contratante. O termo aditivo vem a ser um instrumento que demanda uma segurança jurídica maior do que o termo de apostilamento, pois se trata de uma alteração contratual, que decorre de fatores externos, assim como sucede na revisão e na repactuação.
Dessa forma, o legislador previu a necessidade desse tipo de termo ser analisado por assessoria jurídica da Administração, conforme parágrafo único, do art. 38, da Lei nº 8.666/93.
Destarte, houve também a previsão de necessária publicação resumida do extrato na imprensa oficial (Diário Oficial da União), para a sua devida eficácia, consoante preconiza o parágrafo único do art. 61, do mesmo citado diploma legal, o que impera a segurança jurídica desse tipo de instrumento.
Estas formalidades não são observadas no termo de apostilamento, pois a apostila não apresenta conotação jurídica, mas, simplismente, financeiro-orçamentária, o que inviabilizada a emissão de qualquer pronunciamento jurídico a seu respeito, tornando dispensável a emissão de parecer prévio .
Mesmo ante as exposições supracitadas, de forma inovadora, o art. 40, §4º, da IN nº 02/2008, trouxe a seguinte previsão:
Art. 40. As repactuação serão precedidas de solicitação da contratada, acompanhada de demonstração analítica da alteração dos custos, por meio de apresentação da planilha de custos e formação de preços ou do novo acordo convenção ou dissídio coletivo que fundamenta a repactuação, conforme for a variação de custos objeto da repactuação.
[...] §4º - As repactuação, como espécie de reajuste, serão formalizadas por meio de apostilamento, e não poderão alterar o equilíbrio econômico e financeiro dos contratos, exceto quando coincidirem com a prorrogação contratual, em que deverão ser formalizadas por aditamento.
Em que pese tal previsão, não somos por tal possibilidade, pois se trata de um instituto que envolve uma demasiada complexidade, alterando o contrato originário, haja vista o intento de instrumento coletivo de trabalho que modifica as condições de trabalho, precipuamente o salário do funcionário.
De forma contrária ao reajuste, que tem espeque em índice já previsto no instrumento contratual, a repactuação demanda uma análise mais apurada da planilha de custos e formação de preços, onde envolvem direitos trabalhistas, o que se faz necessário o prévio parecer jurídico.
Tendo em vista essa inovação ter sido trazida pela Instrução Normativa do Ministério do Planejamento em 2008 , não houve posicionamento da doutrina nesse sentido, mas não somos pela possibilidade da repactuação por meio de termo de apostilamento.
Nesse sentido, entendemos que a repactuação mais se aproxima da revisão, por ter como ocorrência um fato superveniente de majoração salarial e não por simples questão inflacionária, como entendido na teoria.
Assim, ante todo o exposto, podemos notar que a repactuação, adstrita à mão-de-obra, surge na ocorrência de alteração salarial da categoria envolvida, como fato superveniente ao contrato administrativo, o que demanda uma análise mais apurada na concessão desse direito, principalmente por uma assessoria jurídica, haja vista a necessidade de segurança jurídica. No entanto, consoante exposto, ficou demonstrado que o tratamento dado a este instrumento não está a contento com a sua natureza, haja vista as limitações impostas e a possibilidade de efetivação por meio de termo de apostilamento.