INTRODUÇÃO
O termo processo legislativo pode ser compreendido num duplo sentido, jurídico e sociológico. Juridicamente consiste no conjunto coordenado de disposições que disciplinam o procedimento a ser obedecido pelos órgãos competentes na produção de leis e atos normativos que derivam diretamente da própria constituição, enquanto sociologicamente podemos defini-lo como o conjunto de fatores reais que impulsionam e direcionam os legisladores a exercitarem suas tarefas.
Assim, juridicamente a Constituição Federal define uma sequência de atos a serem realizados pelos órgãos legislativos, visando à formação das espécies normativas previstas no art. 59: Emendas Constitucionais, leis complementares e ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções.
A legiferação foi constitucionalmente concedida ao Poder Legislativo, que, porém, não detém o monopólio da função normativa, em virtude da existência de outras fontes normativas primárias, tanto no Executivo (medidas provisórias, decretos autônomos), quanto no Judiciário (regimento interno dos Tribunais e poder normativo primário do Conselho Nacional de Justiça.
O respeito ao devido processo legislativo na elaboração das espécies normativas é um dogma corolário à observância do princípio da legalidade, consagrado constitucionalmente, uma vez que ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de espécie normativa devidamente elaborada pelo Poder competente, segundo as normas de processo legislativo constitucional, determinando, desta forma, a Carta Magna, quais os órgãos e quais os procedimentos de criação das normas gerais.
A Constituição, contudo, preconiza no art. 2º a independência dos Poderes da União, asseverando que devem ser harmônicos entre si.
Desta forma é necessário analisar papel do Poder Executivo na edição de medidas provisórias com força de lei no regime do Estado Democrático de Direito e em face da independência dos poderes da União, indagando-se se os pressupostos constitucionais previstos no caput do art. 62 da Constituição Federal são suficientes para afastar a competência do Poder Legislativo e rechaçar a legitimidade democrática.
Os objetivos do estudo são: a) identificar os pressupostos constitucionais em que estão assentadas as disposições relativas às medidas provisórias; b) analisar as medidas provisórias diante do Estado Democrático de Direto; c) fixar os parâmetros constitucionais pelos quais as medidas provisórias devem ser abolidas do ordenamento jurídico.
A pesquisa bibliográfica foi adotada para a obtenção dos dados necessários à elaboração deste artigo, pois se mostrou a mais adequada em face de permitir o conhecimento das diferentes formas de contribuição científica realizadas sobre o tema escolhido.
1. MEDIDAS PROVISÓRIAS NO BRASIL
1.1 ORIGEM
As medidas provisórias no Brasil foram introduzidas pela Constituição Federal de 1988 e são sucessoras do extinto decreto-lei.[1]
Danilo Mansano Barioni afirma enfaticamente que as Medidas provisórias têm sua origem histórica no Decreto-Lei, que “remonta a Constituição Brasileira de 1937 (arts. 12,13,14 e 180), e era o instrumento normativo utilizado pelo ditador Getúlio Vargas para legislar imperialmente durante o Estado Novo, período em que os direitos individuais, ressalvando-se os inegáveis avanços na área social, foram vergonhosamente tolhidos”. [2]
1.2 PREVISÃO CONSTITUCIONAL
A Constituição Federal de 1988 inseriu a elaboração das medidas provisórias no processo legislativo[3]no inciso e traçou os parâmetros para sua adoção pelo Presidente da República[4]
O legislador constituinte vedou a edição de medidas provisórias sobre matérias relativas a: a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral; b) direito penal, processual penal e processual civil; c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3º; e) a detenção ou sequestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro; f) a lei complementar; g) a projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República.
José Afonso da Silva[5] adverte que os pressupostos constitucionais de relevância e urgência nunca foram respeitados e que apenas em 2001 foram inseridas as restrições para legislar mediante medidas provisórias por meio da Emenda Constitucional n. 32/2001.
1.3 NATUREZA JURÍDICA
A Constituição Federal dispõe no art. 59 que o processo legislativo compreende a elaboração de medidas provisórias.
Doutrinariamente existe controvérsia, contudo, sobre a natureza jurídica das medidas provisórias. Indaga-se se a medida provisória é lei ou ato administrativo.
Clélio Chiesa[6] procura demonstrar a existência de séria controvérsia, defendendo alguns, como Marco Aurélio Greco que a medida provisória é um ato administrativo com força de lei, pois não difere, quanto à sua natureza, de um decreto. Outros, como Saulo Ramos, entendem que a medida provisória é um projeto de lei com força de lei. Há os que entendem que as medidas provisórias tem natureza jurídica de lei, alinhando-se dentre os defensores Clèmerson Merlin Clève.
Os que defendem a natureza de lei, segundo Clélio Chiesa[7], sustentam que “a medida provisória integra o processo legislativo em face de disposição expressa da Constituição Federal. É uma das espécies normativas primárias elencadas no art. 59/88. todas as espécies elencadas no referido artigo são lei.”
Entendemos como correta a posição de Manoel Gonçalves Ferreira Filho[8]:
Uma das mais importantes inovações da Constituição vigente é a medida provisória (art. 62), que substitui o famigerado decreto-lei, regido pelo art. 55 da Emenda n. 1/69.
É ela um típico ato normativo primário e geral. Edita-o o Presidente no exercício de uma competência constitucional, de uma competência que, insista-se, lhe vem diretamente da Constituição. Manifesta assim a existência de um poder normativo primário, próprio do Presidente e independente de qualquer delegação.
1.4 PRESSUPOSTOS
Abordar-se-ão nos tópicos seguintes os pressupostos formais[9] das medidas provisórias. José Afonso da Silva[10] classifica os pressupostos em formais e materiais e ainda identifica regras de procedimento.
As medidas provisórias, com força de lei, podem ser adotadas pelo Presidente da República, as quais, no entanto, para serem legítimas, hão de atender a pressupostos formais, materiais e, ainda, a regras de procedimento que agora se exigem no art. 62 da CF, com o enunciado oferecido pela EC-32/2001. Os formais são a relevância e a urgência; os materiais dizem respeito à matéria que pode ser por elas regulamentada. As restrições para legislar mediante medidas provisórias sobre certas matérias foram consignadas agora no art. 62 pela EC-32/2001.
1.4.1 Pressuposto de relevância
O pressuposto de relevância, esclarece Clèmerson Merlin Clève[11] não é convenientemente esclarecido pelo legislador constituinte, cabendo ao Poder Judiciário sobre ele decidir. Esclarece, ainda, que a relevância não é da medida provisória, mas da matéria por ela tratada.
Danilo Mansano Barioni[12] concorda com o entendimento acima exposto e afirma que os conceitos de relevância e urgência são indeterminados e vinculados à discricionariedade do Presidente da República.
Clélio Chiesa[13] entende que “a ‘relevância’ constitucionalmente contemplada é aquela que revela uma situação extraordinária em que se exige, sob pena de graves danos, a emissão de normas gerais e abstratas com eficácia de lei.”
1.4.2 Pressuposto de urgência
Doutrinariamente, como visto, há consenso sobre a indeterminação da noção de relevância e urgência. Estes pressupostos, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello[14],devem ser aferidos pelo Presidente da República em juízo discricionário.
O pressuposto de urgência, na visão de Wadih Damous e Flávio Dino[15], não pode ser aferido segundo critério discricionário.
Para os autores citados
O conceito de urgência, para a edição de medidas provisórias, pode e deve ser objetivado. É inaceitável a idéia de que o referido pressuposto seja tão-só um produto da avaliação subjetiva do chefe do Executivo, a partir de relações internas de seu psiquismo. Não, a urgência para a decretação da medida há de ser gerada por acontecimentos sucedidos no plano da realidade, que exija do Presidente a pronta ação normativa para enfrentá-los.
Em seguida manifestam sua concordância com Geraldo Ataliba[16] quando afirma que
Só existe a urgência requerida pelo art. 58 (caput) quando esta ordenação seja necessária dentro em prazo inferior a 40 dias. Porque, se a questão puder aguardar solução dada por lei – o que se pode obter em regime de urgência, no prazo de 40 dias (art. 54, § 3o) – não tem cabimento recorrer ao expediente excepcional.
Qualquer corrente doutrinária, contudo, há de reconhecer grande margem de discricionariedade do Presidente da República na análise dos pressupostos constitucionais.
Essa discricionariedade gera distorções que permitem a utilização das medidas provisórias pelo Presidente da República em substituição a função constitucional reservada ao Poder Legislativo e mereceu severa crítica de Danilo Mansano Barioni[17]:
A nociva submissão parlamentar aos desmandos presidenciais e o intolerável recato do Judiciário no controle dos abusos, muitos deles mais do que evidentes, aliados à completa ausência de responsabilização do Chefe do Executivo pelo uso, mesmo irascível, das medidas provisórias, culminaram em números que deflagraram inegavelmente a indiscriminada e institucionalizada banalização deste instrumento normativo que, como demonstrado à exaustão ao longo do presente estudo, presta-se, valiosamente, somente a amparar situações deveras excepcionais.
Temos assim que entre o governo José Sarney e o advento da Emenda Constitucional no 32/01, foram editadas originariamente 619 (seiscentas e dezenove) medidas provisórias, que somadas às 5.491 (cinco mil quatrocentas e noventa e uma) reedições perfazem um alarmante total de 6.110 (seis mil cento e dez). Deste total, estão divididas, por governo, da seguinte forma: José Sarney (mar/1988 à mar/1990) – 147; Fernando Collor de Mello (mar/1990 à out/1992 – 159; Itamar Franco (out/1992 à dez/1994) – 505; Fernando Henrique Cardoso (1o mandato: jan/1995 à dez/1998) – 2.609; Fernando Henrique Cardoso (2o mandato: jan/1999 até 11 set/2001 [E.C. n.o 32]) – 2.690.
Nesse mesmo período, o Congresso Nacional produziu pouco mais de 2.600 leis ordinárias, do que se deduz ser aviltante a distorção na ordem constitucional, à medida em que um instrumento normativo destinado a suprir situações excepcionais acabou se tornando, num completo descalabro, o meio mais comum de legiferação, subvertendo sobremaneira o princípio da separação de poderes.
2. O CONGRESSO NACIONAL E AS MEDIDAS PROVISÓRIAS
2.1 O PROCESSO LEGISLATIVO DAS MEDIDAS PROVISÓRIAS
O art. 62 da Constituição Federal impõe ao Presidente da República a obrigação de submissão imediata das medidas provisórias por ele adotadas ao Congresso Nacional.
O Congresso Nacional deverá observar dois regulamentos distintos para o processamento das medidas provisórias: para as medidas adotadas antes do advento da EC n. 32/01 deverá ser observada a Resolução n. 1/89; para as medidas adotadas após a EC n. 32/01 se impõe a Resolução n. 1/2002-CN.
O Congresso Nacional, por força da EC n. 32/01 deverá ser formada uma comissão mista de deputados e senadores para emissão de parecer único, em juízo prévio, manifestando-se sobre os pressupostos constitucionais.
Após a emissão do parecer o processo deverá ser encaminhado para votação no plenário da Câmara dos Deputados[18] que analisará inicialmente o atendimento dos pressupostos constitucionais, bem como a adequação financeira e orçamentária. Posteriormente o mérito será analisado.
O Senado Federal receberá o processo e repetirá os procedimentos descritos anteriormente, na função de revisor.
Passada a fase de deliberação o Congresso Nacional adotará uma das hipóteses a seguir: a) aprovação sem alterações; b) aprovação com alterações; c) rejeição expressa; d) rejeição tácita.[19]
2.2 CONTEÚDO E LIMITES MATERIAIS DAS MEDIDAS PROVISÓRIAS
O conteúdo e limites materiais das medidas provisórias foram inseridos no art. 62 e 246 da Constituição Federal por força da EC n. 32/2001.
Para Danilo Mansano Barioni[20] as limitações materiais podem ser explícitas e implícitas.
São explícitas as previstas pelo § 1o do art. 62 e pelo disposto no art. 246, ambos da Constituição Federal. Implícitas as medidas que impliquem emendas a Constituição[21] ou que constituam matérias em que é vedada a delegação legislativa[22] ou que sejam incompatíveis com o regime de urgência[23].
3. ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO E O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES
O princípio da separação de poderes encontra suas origens em Aristótoles, John Loke e Rousseau[24] e foi consagrado por Montesquieu[25].
A Constituição Federal de 1988 dispõe no art. 2o que “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.”
A independência dos poderes significa que cada uma das funções do Estado[26] deve ser exercida por um órgão constitucionalmente competente.
José Afonso da Silva[27] ao discorrer sobre as funções do “poder político” ensina que:
A função legislativa consiste na edição de regras gerais, abstratas, impessoais e inovadoras da ordem jurídica, denominadas leis. A função executiva resolve os problemas concretos e individualizados, de acordo com as leis; não se limita à simples execução das leis, como as vezes se diz; comporta prerrogativas, e nela entram todos os atos e fatos jurídicos que não tenham caráter geral e impessoal; por isso é cabível dizer que a função executiva se distingue em função de governo, com atribuições políticas, co-legislativas e de decisão, e função administrativa, com suas três missões básicas: intervenção, fomento e serviço público. A função jurisdicional tem por objeto aplicar o direito aos casos concretos a fim de dirimir conflitos de interesse.
Hodiernamente, contudo, o rigor emprestado ao princípio da separação dos poderes foi mitigado[28] e deve passar por uma releitura.
A sociedade hoje, politicamente ativa, é bem mais ampla do que a da época de Montesquieu. Assim é que se faz inconveniente qualquer tentativa de distribuição de poderes a potências sociais diversas na democracia partidária e representativa. De fato, aplicada ela aos poderes legislativo e executivo, o mesmo corpo político pode exercer mais de uma função estatal. É ele sempre o povo. Mais que isso, dentre as facções que apresenta na forma de partidos políticos, pode ocorrer a concentração de poderes por uma determinada corrente popular e majoritária, bastando que o mesmo partido ou coalizão domine executivo e legislativo.
André Ramos Tavares[29] observa que “A realidade já se incumbiu de desmistificar a necessidade de poderes totalmente independentes, quanto mais numa distribuição tripartite.” Afirma, ainda, que a doutrina da tripartição dos poderes foi superada.
3.1 O EXECUTIVO E A FUNÇÃO LEGISLATIVA
A flexibilização do princípio da separação dos poderes permitiu na atualidade que as funções estatais sejam exercidas por mais de um poder.
O exercício da função legislativa pelo Poder Executivo decorre de um “estado de necessidade que impõe ao Poder Público a adoção imediata de providências de caráter legislativo, inalcançáveis segundo as regras ordinárias de legiferação, em face do próprio periculum in mora que fatalmente decorreria do atraso na concretização da prestação legislativa”[30]
Marco Aurélio Sampaio[31] aduz que
Independente da modificação do texto do art. 62, da CF, decorrente da Emenda Constitucional n. 32/2001, o poder de editar medidas com força de lei ainda é, sem dúvida, excepcional instrumento de agenda da presidência da república.
O simples fato de poder o Executivo editá-la e, imediatamente, criar Direito novo, já traz significados ao jogo político conformador da agenda do país. Isso porque, sendo esta, em termos simples, o poder de dizer o que fazer e quando, ao exercê-lo sozinho o Executivo, por meio de medida provisória, modifica o status quo até então existente.
Timothy J. Power vê três efeitos políticos na medida provisória, dentro da sistemática constitucional brasileira: o primeiro trata-se de tentação de que padecem presidentes, sejam fortes ou fracos, para governar sobre as edições de medias provisórias; o segundo é referente à manutenção da tradição constitucional brasileira, no seu entendimento pela qual o Executivo age e o Legislativo reage, não tomando, em geral a iniciativa da função de inovador do Direito; e, por fim, quanto ao terceiro efeito, afirma que se dá ele pela modificação do debate sobre políticas públicas: “(...) nos ambientes dependentes de decreto, as políticas públicas são debatidas depois e não antes de seu implemento por legislação. Assim, a reação da assembléia para com tal política é determinada não por uma análise anterior de seus pontos positivos e negativos (como em considerações legislativas de uma lei ordinária), mas por uma apreciação de seu mundo real e efeitos em tempo real, desde seu implemento por decreto. A decisão da assembléia não é feita com base na sabedoria de implementação de política em primeiro lugar, mas com base nos custos e benefícios de seu afastamento, uma vez já em vigor. ”
Clèmerson Merlin Clève[32] afirma que existe perfeita compatibilidade entre o regime democrático e a possibilidade do Executivo compartilhar com o Legislativo a “responsabilidade pela construção da ordem jurídica”.
Tempera seu entendimento argumentando que
O que importa, hoje, não é basicamente contrariar o direito comparado para realçar a variável autocrática das medidas provisórias. Importa, sim, é construir uma teoria dogmática suficiente para fixar os estreitos limites da competência legislativa do Executivo. Ora, não é necessário grande esforço para deduzir, da Constituição de 1988, tais limites que, estes sim, merecem realce e constante afirmação. Com os mecanismos de ordem processual, somados aos parâmetros mínimos de ordem substancial estabelecidos pelo Constituinte de 1988, não é impossível construir uma jurisprudência e uma dogmática capazes de sinalizar com rigor os perímetros da atividade legislativa do Poder Executivo. A construção dessa jurisprudência e dessa dogmática consiste em importante missão dos constitucionalistas brasileiros para os próximos anos.[33]
Para Clélio Chiesa[34] a separação de poderes formulada por Montesquieu não se insere na realidade jurídica brasileira. Para ele a complexidade das relações sociais exige uma postura mais ativa do Executivo no processo de elaboração do ato normativo.
Parece indiscutível que é necessário existir um instrumento “normativo” par que o Executivo atenda situações emergenciais. Todavia esse instrumento tem de ser excepcional e não pode ser transformado em meio comum de produção normativa, como tem ocorrido, com a edição de incontáveis medidas provisórias inconstitucionais.