O princípio da lealdade processual ou das partes nem sempre é observado pelo fisco.
Muitas vezes os agentes do fisco dificultam o exercício da ampla defesa dos contribuintes, especialmente quando os autos de infração são lavrados de forma arbitrária. Nessas hipóteses, os autuados não são cientificados do fato de forma correta; outras vezes precisam recorrer ao Judiciário para obter vista do processo para a elaboração da defesa; outras vezes, ainda, as decisões administrativas proferidas não são levadas ao conhecimento do interessado por meio de intimação regular.
Examinemos a questão à luz da legislação em vigor.
No âmbito do processo administrativo federal abarcando as administrações diretas e indireta vigora a Lei nº 9.784/99 que incorpora em seu texto alguns dos princípios constitucionais, como os do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, o que faz com que suas normas tenham aplicação em todo o território nacional.
Dispõe em seu art. 26, § 3º que as intimações são feitas da seguinte forma:
a) por ciência no processo; b) por via postal com aviso de recebimento; c) por telegrama ou outro meio qualquer que assegure a certeza de ciência do interessado.
O § 4º prescreve que no caso de interessados indeterminados, desconhecidos ou com domicílio desconhecido, a intimação deve ser feita por publicação oficial.
Portanto, a intimação pela publicação no Diário Oficial está reservado para casos de interessado desconhecido, indeterminado ou sem domicílio conhecido.
O art. 23 do Decreto nº 70.235/72, que rege especificamente, o processo tributário federal dispõe, também, no mesmo sentido.
O 1º desse art. 23 prescreve que “quando resultar improfícuo um dos meios previstos no caput deste artigo ou quando o sujeito passivo tiver sua inscrição declarada inapta perante o cadastro fiscal, a intimação poderá ser feita por edital publicado:
I – no endereço da administração tributária na internet;
II – em dependência, franqueada ao público, do órgão encarregado da intimação; ou
III – uma única vez, em órgão da imprensa oficial local.”
No âmbito federal a legislação é bem clara no sentido de que o uso da publicação pela imprensa é meio excepcional de intimação do interessado, o que facilita a impugnação judicial na hipótese de inversão da gradação estabelecida em lei.
O problema reside nas legislações estaduais que normalmente contemplam as três formas de intimação retromencionadas sem, contudo, prescrever de forma clara a hipótese de intimação pela publicação no Diário Oficial.
Normalmente as legislações estaduais e municipais preveem os seguintes meios de intimação, pela ordem:
- intimação por termo no livro próprio ou aposição de ciência no auto de infração:
- intimação por carta (algumas legislações fazem referência ao aviso de recebimento, outras não);
- publicação no Diário Oficial.
Algumas legislações estaduais incorporam a intimação eletrônica. Outras prescrevem que as intimações devem ser dirigidas ao procurador sempre que a defesa ou a impugnação requerer essa providência, como é o caso da legislação do ICMS do Estado de Minas Gerais.
Só que a administração tributária de Minas Gerais apenas na aparência está cumprindo a legislação nos atos de intimação em processos administrativos tributários, pelo menos nos casos sob o patrocínio de nosso escritório.
As intimações teem sido feitas pela publicação no Diário Oficial em nome do contribuinte interessado e não em nome do advogado subscritor da impugnação ou recurso, como determina a legislação mineira.
Manifesta a irregularidade dessa forma de cientificação dos atos praticados pela administração. A intimação do ato processual por meio de publicação no Diário Oficial só pode ocorrer na pessoa do advogado, se devidamente constituído nos autos do processo administrativo. O contribuinte não tem a obrigação de acompanhar o desenvolvimento do processo examinando diariamente a publicação oficial. Ao fisco compete levar ao seu conhecimento por termo no processo, por carta ou outro meio que assegure a certeza de sua cientificação. Somente frustrada a intimação por um desses meios é que se legitima a intimação pela imprensa oficial, a menos que o interessado tenha constituído advogado nos autos do processo, hipótese em que a intimação poderá ocorrer pela publicação no diário Oficial contendo o nome do profissional subscritor da impugnação ou do recurso.
Outras vezes, a intimação por meio da internet, também, tem sido feita de forma irregular. É que ela vem sendo feita, e com frequência, com data retroativa, talvez, motivada pela demora do digitador, se outra razão mais grave não existir. Seja como for, a intimação é nula, pois reduz o prazo processual do interessado.
Neste último caso é difícil a prova da intimação retroativa, a menos que o interessado imprima diariamente as páginas pertinentes a intimações referentes aos processos administrativos tributários.
Enfim, os direitos dos contribuintes vêm sendo burlados de todas as formas, desde a esfera administrativa, não bastassem a elaboração de legislação subalterna cada vez mais truculenta nas três esferas políticas que infringem em bloco os princípios constitucionais tributários.