Conforme ensina Odete Medauar[1], as controvérsias em torno de processo e procedimento existem há muito tempo no âmbito do direito processual e do direito administrativo. Elas são tanto de ordem terminológica quanto a respeito de aspectos substanciais.
Para diferenciar processo de procedimento, Odete Medauar[2] informa que são utilizados diversos critérios[3]. No critério do interesse, bastante utilizado por administrativistas e processualistas, os atos do procedimento realizam-se com o objetivo de satisfazer somente o interesse do autor do ato. Por isso, procedimento seria utilizado na atuação da Administração, pois esta se destina precipuamente à satisfação do sujeito Administração Pública. Já no processo, os atos realizados pelos sujeitos buscariam um interesse que não é o do autor do ato final, mas o interesse dos destinatários destes atos. Seria por este motivo, segundo Odete Medauar, que existe a tradicional associação entre exercício da função jurisdicional e processo[4].
No critério da controvérsia, o processo encerraria um litígio, quer no âmbito jusrisdicional quer no administrativo (neste o litígio envolveria a Administração e o administrado ou servidor), enquanto o procedimento seria o modo de realização do processo, seu rito[5].
Pelo critério do contraditório, “no processo, os poderes, as faculdades, os deveres mediante os quais se realiza a colaboração, são distribuídos entre os participantes de maneira a haver uma efetiva correspondência entre as várias posições. Isso implica simetria de posições subjetivas, em interrelação, possibilidade de interlocução não episódica, daí decorrendo o exercício de uma conjunto de controle, de reações e de escolhas e a sujeição a controles e reações de outrem. As atividades dos interessados, praticadas nesse esquema, devem ser levadas em consideração pelo autor do ato, que não pode impedi-las, nem ignorá-las”[6].
Nos países que adotam jurisdição dupla, como é o caso de Portugal, a legislação, doutrina e jurisprudência utilizam o termo procedimento para determinar a processualidade administrativa, reservando o termo processo administrativo para o contencioso administrativo[7].
O Código de Procedimento Administrativo – CPA português preconiza no art. 1º que procedimento administrativo é a sucessão ordenada de atos e formalidades tendentes à formação e manifestação da vontade da Administração Pública ou à sua execução. Já processo administrativo é o conjunto de documentos em que se traduzem os atos e formalidades que integram o procedimento administrativo.
Diogo Freitas do Amaral[8] segue a definição do CPA e diz que importa não confundir o procedimento administrativo com o processo administrativo, pois o primeiro é uma noção do mundo jurídico e o segundo uma noção do mundo físico. O procedimento é uma sequência ou sucessão de atos e formalidades, o processo é o conjunto de documentos, o dossiê.
Este mesmo autor[9] diz que um dos problemas que se deve discutir acerca da natureza jurídica do procedimento administrativo é saber se este constitui ou não um verdadeiro processo.
Para tanto, confronta duas teses opostas. Na tese processualista, o procedimento administrativo é um autêntico processo. Claro que há diferenças entre o processo administrativo e o processo judicial, mas ambos são espécies de um mesmo gênero, o processo. Já para a tese antiprocessualista, o procedimento não é um processo. Procedimento administrativo e processo (judicial) não são duas espécies de um mesmo gênero, mas sim dois gêneros diferentes, irredutíveis um ao outro. Diogo Freitas do Amaral[10] diz ser adepto da primeira concepção.
Vasco Pereira da Silva[11] ensina que, mesmo de um ponto de vista meramente formal, procedimento e processo não são realidades idênticas. As diferentes funções que são realizadas através desses institutos implicam a sua distinta configuração. No caso do processo, o formato é rígido e uniforme, por estar em causa a decisão de um litígio. No caso do procedimento o modelo é flexível e adptável às atuações em questão, por se tratar da satisfação de necessidades coletivas por parte da Administração.
Ainda segundo este autor, há a separação radical entre a Administração e a Justiça. A justiça visa resolver conflitos de interesses e caracteriza-se pela passividade e imparcialidade, já a Administração atua para a satisfação das necessidades coletivas, cultura e bem-estar, e caracteriza-se pela iniciativa e parcialidade. Nem a justiça e nem a Administração são atividades similares, sequer os seus atos são da mesma espécie. Mas, por outro lado, isso não significa que processo e procedimento sejam institutos juridicamente indiferentes e sem quaisquer pontos de contato entre si. Encontram-se numa relação de complementariedade, da perspectiva da proteção jurídica subjetiva que conferem[12].
Assim, uma coisa é o procedimento administrativo, que é do domínio da Administração Pública, outra coisa é o processo, que diz respeito aos tribunais (neste caso administrativos), órgãos de soberania que integram o poder judicial[13], o que não permite fazer do procedimento um sucedâneo do processo contencioso.
Em Portugal, a missão do procedimento administrativo não é substituir-se à justiça administrativa, mas avançar em domínios vedados aos tribunais. Assim, conclui-se que em vez de uma situação de alternatividade entre, de um lado, o procedimento administrativo e de outro lado o processo contencioso, registra-se em Portugal uma complementariedade entre o procedimento e o processo[14].
Para Vasco Pereira da Silva[15], a referida distinção entre procedimento e processo radica no próprio texto constitucional na ordem jurídica portuguesa. Procedimento e processo não são apenas distintos, como correspondem também ao exercício de funções diferentes no quadro de autônomos poderes do Estado. Não faz qualquer sentido considerar o procedimento como uma forma de realização de Justiça, pois, o que ele é, pelo contrário, é um instrumento de Administração. É correto afirmar que a garantia dos particulares, tanto é realizada por intermédio do procedimento como do processo (ainda que o seja de forma mais completa e eficaz, através da ação deste último), mas coisa distinta é dizer que ambos os institutos constituem formas de realização da justiça administrativa, o que ressuscita a velha confusão entre funções e poderes estaduais constitucionalmente proibidas.
Destarte, em Portugal, parece ser adotado o critério do interesse. Quando se fala em procedimento administrativo, trata-se da sequência de atos praticados no âmbito da Administração Pública, sem exercício de jurisdição. Já processo administrativo seria a sequência de atos praticados junto ao tribunal administrativo, ou no exercício do poder jurisdicional.
No Brasil, vigora a unidade da jurisdição, que significa que a jurisdição hoje é monopólio do Poder Judiciário do Estado, embora o processo não o seja. De tal sorte, a Administração atua mediante o processo, mas não exerce jurisdição, que é exclusiva do poder judiciário.
Celso Antônio Bandeira de Melo[16] afirma que no direito administrativo o nomem juris processo é usado para os casos contenciosos, a serem solutos por um julgamento administrativo, como ocorre no processo tributário ou nos processos disciplinares dos servidores públicos.
Assim, no campo específico do ilícito administrativo e seu processo, em sentido estrito, denomina processo aquele procedimento que prevê, em estrutura, o diálogo manifestado pelo contraditório, que é a bilateralidade de audiência ou a ciência bilateral dos atos do processo e a possibilidade de impugná-los. Por sua vez, seriam procedimentos as formalizações de passos escalados em seqüência lógica em direção ao objetivo formal (produto formal, provimento formal) visado, sem a previsão do contraditório na respectiva estrutura.
Para Lúcia Valle Figueiredo[17], processo pode ser ulizado em sentido lato e em sentido estrito. Em sentido lato, processo é gênero[18], do qual fazem parte o procedimento como forma de atuação da Administração Pública, procedimento enquanto sequência de atos. O processo em sentido estrito seria aquele em que a aplicação do princípio do contraditório e da ampla defesa.
José dos Santos Carvalho Filho[19] ensina que como na via administrativa as autoridades não desempenham função jurisdicional, poderia supor-se não ser muito técnica a denominação processo administrativo. Contudo, tanto quanto o processo judicial, que visa a uma decisão, o processo administrativo tem igualmente objetivo certo, no caso a prática de ato administrativo final.
Odete Medauar[20] ensina que durante bastante tempo o termo processo vinha associado à função jurisidicional, razão pela qual não se falava em processo no âmbito administrativo. Mas, a partir da década de 50, processualistas e administrativistas foram convergindo para a idéia de processo ligado ao exercício do poder estatal. Nesta acepção, processo expressa o aspecto dinâmico de um fenômeno que vai se concretizando em muitos pontos no tempo, refletindo a passagem do poder em seus atos ou decisões. Assim, processo existiria tanto no exercício da função jurisidicional com também na função legislativa e na função executiva.
Ainda segundo Odete Meauar[21], no aspecto substancial, procedimento se diferencia de Processo, pois basicamente seria a sucessão encadeada de atos. Processo, a seu turno, seria, além do vínculo entre atos, vínculo jurídico entre os sujeitos, englobando direitos, deveres, poderes, faculdade na relação processual. Processo implicaria, acima de tudo, atuação dos sujeitos sob o prisma do contraditório. O contraditório para esta autora significa a faculdade de manifestar o próprio ponto de vista ou argumentos acerca dos fatos, documentos ou pontos de vista apresentados por outrem, transcrevendo inclusive expressão usada por Cândido Dinamarco, de “informação necessária e reação possível”. Elemento inerente à noção de processualidade, o contraditório propicia ao sujeito a ciência de dados, fatos, argumentos a cujo teor ou interpretação pode reagir, apresentando a seu turno outros dados, fatos, argumentos, documentos[22].
José dos Santos Carvalho Filho[23] menciona Calmom de Passos: “procedimento é o processo em sua dinâmica, é o modo pelo qual os diversos atos se relacionam na serie constitutiva de um processo.” A idéia formulada pelo processualista indica a mecânica do processo, o modo e a forma pelos quais vão se sucedendo os atos do processo. A noção de processo implica objetivo, fim a ser alcançado, é noção teleológica. A de procedimento importa meio, instrumento, dinâmica e tudo o mais que seja necessário para se alcançar o escopo do processo.
Com isso, José dos Santos Carvalho Filho[24] diz ser inadequada a expressão procedimento administrativo como substituta de processo administrativo. São coisas inteiramente diversas. Denominar o processo administrativo de procedimento administrativo é enfocar apenas um aspecto daquele, qual seja, o relativo a dinâmica do processo[25].
No Brasil, a Constituição de 1988 adotou a expressão ‘processo administrativo’, utilizou o termo ‘processo’[26], o que significa não só escolha terminológica, mas sobretudo reconhecimento do processo nas atividades da Administração Pública, pois “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados, em geral, são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”[27].
De outra parte, procedimento é uma noção puramente formal, circunscrita à coordenação de atos que se sucedem logicamente, isto é, o meio pelo qual se materializam as fórmulas e atos legais do processo. Procedimento é o modo de realização do processo, ou seja, o rito processual[28][29].
Percebe-se, portanto, que em Portugal o correto é o uso da expressão “procedimento administrativo sancionador”, enquanto no Brasil fala-se em “processo administrativo sancionador”.
Notas
[1] MEDAUAR, Odete. A Processualidade no Direito Administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 29.
[2] Ibidem, p. 34.
[3] Na obra “A Processualidade no direito administrativo” são citados os seguintes: da amplitude, da complexidade, do interesse, do concreto e abstrato, da lide, da controvérsia, do teleológico e forma, do ato e função, procedimento como gênero e processo como espécie, da colaboração dos interessados e, por fim, o critério do contraditório. Neste trabalho serão abordados apenas os critérios que se acredita adotado no Brasil e em Portugal. Ibidem.
[4] Ibidem, p. 32.
[5] Ibidem, p. 34.
[6] MEDAUAR, Odete. A processualidade (...), op. cit., p. 39.
[7] Ibidem, p. 31.
8 AMARAL, Diogo Freitas do. Curso de Direito Administrativo. Volumes I e II. Coimbra: Almedina, 2010, p. 326.
[9] Ibidem, p. 332.
[10] Ibidem, p. 333.
[11] SILVA, Vasco Pereira da. Em Busca do Acto Administrativo Perdido: Coleção teses. Coimbra: Almedina, 2003, p. 377.
[12] Ibidem, p. 397.
[13] Neste sentido de que procedimento está para Administração assim como processo está para os Tribunais, FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de Direito Administrativo. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 414.
[14] SILVA, Vasco Pereira da. Em Busca (...), op. cit., p. 399.
[15] Ibidem, p. 399.
[16] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p.456.
[17] FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de (...), op. cit., p. 416 e segs.
[18] Odete Medauar já menciona em seu livro procedimento como gênero e processo como espécie. MEDAUAR, Odete. A processualidade (...), op. cit., p. 32.
É importante pontuar que há entendimentos em todos os sentidos.
[19] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 17. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 833.
[20] MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 12. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p 160.
[21] Ibidem, p. 162.
[22] Ibidem, p. 166.
[23] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de (...), op. cit., p. 833.
[24] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de (...), op. cit., p. 834.
[25] O critério da controvérsia parece ter sido aqui aplicado.
[26] “Art. 5. (...). LV. aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”; CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988, de 05.10.1988. DOU de 05.10.1988.
[27] A Carta Magna Brasileira nitidamente adotou o critério do contraditório.
[28] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de (...), op. cit., p. 456.
[29] Celso Antônio também adota o critério da controvérsia.