SUMÁRIO: Introdução – 1. Bem Jurídico-penal – 1.1. Evolução – 2. Bem Jurídico e Princípios do Direito Penal – 2.1. Fragmentaridade do Direito Penal – 2.2. Subsidiariedade do Direito Penal – 3. Bem Jurídico e Constituição – 3.1. Bases Filosóficas da Lei Fundamental – 3.1.1. O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana – 3.1.2. A Tolerância – 3.1.3. Liberdades Fundamentais – 4. Constituição e Direito Penal – 5. Proteção Penal dos Direitos e Liberdades Fundamentais – 5.1. Paradigmas Penais – 6. Situação Penal Brasileira – 6.1. Lei dos Crimes de Preconceito de Raça ou de Cor – 6.2. Modalidade Especial de Injúria – Conclusão.
Resumo: A constante (re)definição do direito penal no prosseguimento da pax publica, invariavelmente condicionada a duas esferas que se entrecortam – a do ethos e a do chronos – põe em relevo o problema de sua eficácia para a proteção do direito à diferença, ou, num sentido mais amplo e consentâneo com os princípios fundamentais que nos regem, para a proteção das liberdades e direitos fundamentais. A tentativa de resposta que se propõe, passa pela consulta à Lei Fundamental e aos princípios filosóficos nela contidos.
Palavras-chave: direito penal – dogmática penal – bens jurídicos – dignidade penal e carência de tutela penal – constituição – princípios fundamentais – direitos e liberdades fundamentais – função do direito penal.
Introdução
Uma das verdades de difícil aceitação pelo brasileiro é a referida à existência de atos discriminatórios contra as chamadas minorias sociais. Trata-se de fenômenos isolados, que não chegam a avultar nos noticiários, longe, portanto, de constituírem-se em pathos social, como ocorre nos Estados Unidos da América e em diversos países europeus (paradoxalmente defensores do direito à diferença e da dignidade da pessoa humana, como é o caso da Alemanha). Mas não podem ser simplesmente desconsiderados, como o fez Gilberto Freyre, sob o argumento de que o caráter brasileiro, formado a partir de uma propensão dos colonizadores portugueses à miscibilidade, é aberto e de marcante tolerância [1]. Aliás, o próprio sociólogo pernambucano oferece-nos inúmeros indícios de que, se não assimilamos condutas racistas, ao menos carregamos fortes hábitos preconceituosos [2]. E que, mesmo passados quase setenta anos do aparecimento de sua Casa Grande & Senzala, são facilmente perceptíveis [3].
É em razão dessa realidade, que conflitua com a pretensão nacional de concretização de um Estado-de-direito-material numa base de valores axiológico-democráticos (vocacionado para o respeito à dignidade da pessoa humana, à qual vão ínsitos os princípios de igualdade e universalidade – formando um sistema de princípios fundamentais que pretende o respeito à condição humana, de cada indivíduo e de todos os homens), que se não pode deixar o tema fora do alcance do sistema jurídico. E o nosso constituinte, imbuído daquela pretensão, percebeu muito bem a necessidade de fundamentar nosso corpus jurídico no respeito à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CR) [4]. E a modo de estruturar um sistema coerente de direitos fundamentais, sujeitou-os aos princípios da igualdade e da universalidade (art. 5º, caput, da CR), reforçando os objetivos nacionais de promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º, IV, da CR). Dentro desta concepção de valores ontológico-axiológicos, é de suporem-se vedados os comportamentos que ultrapassam os níveis de tolerância, ganhando status de discriminação.
Este arcabouço filosófico da nossa Lei Fundamental, e que só por si determina sejam repelidos os atos discriminatórios, é, no entanto, reforçado por direitos fundamentais, que se inserem no sistema de aplicabilidade imediata (§ 1º, do art. 5º, da CR). Ou seja, são direitos e garantias fundamentais que, originando-se de uma esfera axiológica, gozam de um estatuto proeminente em relação aos demais direitos constitucionais [5]. É nesta categorização que entra a inviolabilidade de crença (inc. VI, do art. 5º, da CR) e da honra (inc. X, do art. 5º, da CR). Além de que a Lei Fundamental expressamente salvaguarda o cidadão das discriminações por motivo de crença religiosa, ou de convicção filosófica ou política (inc. VIII, do art. 5º, da CR). Por fim, reserva um tratamento especial para prática de racismo, que se "constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei [6].
Do que foi dito, avulta desde logo a constatação de que a Lei Fundamental categoriza como sendo crime a prática de racismo. Mas silencia quanto às demais formas de discriminação. Ou seja, deixa de vincular o legislador infraconstitucional à criminalização de outras condutas que não sejam as referidas ao racismo. E é neste ponto que se situa a zona problemática desde o início por nós proposta. Traduzindo-a de forma mais explícita: estará o legislador autorizado a determinar punição para as condutas preconceituosas de origem, sexo, idade ou de qualquer outra diferença pessoal e que, indiscutivelmente, afetam a dignidade da pessoa humana? É possível identificar-se naquelas condutas agressão a bem jurídico que careça de proteção penal? Em que medida será legítima a intervenção penal, como ultima ratio do sistema jurídico, para solucionar os conflitos sociais decorrentes das condutas de discriminação?
1. Bem Jurídico-penal
Numa primeira aproximação ao problema resultante da tensão entre as ordens jurídicas constitucional e penal, parece-nos indispensável uma incursão, mesmo que breve, ao conceito de bem jurídico [7]. Afinal, este conceito servirá de critério de delimitação da atividade estatal de legislação em matéria penal. No dizer de Costa Andrade, seu surgimento na dogmática penal "corresponde a uma viragem no sentido de positivização, normativização e subjectivização sistémico-social do objecto da infracção" [8]. Rematamos nós dizendo que o bem jurídico se insere na concepção moderna de direito penal [9].
1.1. Evolução
Como é sabido, num primeiro estágio civilizacional, predominava o relacionamento de punição à vingança de sangue (Blutrache) do direito germânico, que autorizava à tribo ofendida o revide de um mal praticado por outra tribo. Havia um pendor eminente de perseguição punitiva privada, já que inexistia naquelas organizações comunitárias um órgão com a função específica.
Mais tarde, a centralização do poder durante o Ancien Régime absolutista, determinou o aparecimento de uma verdadeira espécie de vingança institucionalizada: o soberano exercia o direito de punir sob o escopo de garantir a pax publica, mas não no sentido hobbesiano, posto que os excessos e a invariável falta de segurança dos súditos constituíam-se a regra.
Contra este estado de coisas opõem-se os ideais do iluminismo setecentista surgidos na Europa, que vêm propiciar a derrocado do Ancien Régime, e, por conseqüência, propiciam elementos para o surgimento do direito penal, tal como visto nos dias de hoje, como uma ciência normativa. Além dos referenciais humanistas, avultam, a partir de Beccaria, a concepção utilitarista e o fim de prevenção geral: o direito penal intervirá como meio formal de solução de conflitos sociais e definirá a margem de liberdade dos integrantes da sociedade. É em razão disto que o legalismo – coerentemente concebido pela Intelligentsia iluminista como forma de salvaguarda das liberdades em face às atividades estatais – ganha projeção. Ou seja, o direito penal (moderno) passa pelo processo de positivização legal.
É bem verdade que o ideário iluminista não determinou a configuração definitiva do direito penal. No entanto, os marcantes influxos do liberalismo repercutiram nas obras de um Mill ou de um Bentham, e, mais tarde, nas posições tomadas por Feuerbach. De forma que este, escoimando do direito penal as intervenções pertencentes ao estrito âmbito da moral [10], referiu que o crime é uma violação a um direito subjetivo do cidadão ou do Estado. Assim, "O objeto de proteção [do direito penal], integrado por uma faculdade jurídica privada ou uma atribuição externa e individual constitutivas de direito subjetivo, representa o núcleo essencial do fato punível, sobre o qual se deve configurar o conceito jurídico de delito" [11]. Por outras palavras, o direito penal tinha por escopo a proteção dos direitos individuais, tornando-se um instrumento eficaz para garantir a liberdade pessoal [12].
A tentativa de construção do conceito material de delito só ganhou melhor impulso a partir das noções de bem jurídico introduzidas por Birnbaum [13]. O autor, filiando-se à escola histórica, admite como dignos de perseguição penal aqueles bens identificados pelas observações empírico-naturalistas. Por outras palavras, passam a ter interesse para o direito penal os direitos pré-jurídicos. Além do mais, a posição de Birnbaum rompe com os postulados individualistas de Feuerbach, visando a construção de um sistema teleológico-social de direito penal, voltado para a preservação de valores sociais. Sua teoria preconiza, portanto, a proteção de bens transindividuais.
Foi Binding quem, na sua Die Normen, empregou o termo bem jurídico (Rechtsgut). Mas já com vincado positivismo, pois, "Para o autor, o bem digno de proteção legal depende do juízo de valor estabelecido pelo legislador. É este quem elegerá a atuação protetiva do Direito Penal sobre determinado bem ou interesse" [14]. Por outras palavras, é o legislador que deverá determinar o objeto do direito penal, gozando de ampla liberdade de opções. Mas, para evitar as arbitrariedades, o sistema bindinguiano condicionou o trabalho do legislador na necessária identificação de uma carga de danosidade social que deve estar ínsita nas condutas perseguidas. Ou seja, para Binding "O bem jurídico é protegido sempre em nome da totalidade, por mais individual que seja, isto é, ele deve ter representação e valor para a sociedade" [15].
É igualmente importante para o entendimento do conceito de bem jurídico a formulação de von Liszt. Este autor discrepará da teoria de Binding ao apelar não para o positivismo extremado, mas para a localização dos bens dignos de proteção penal numa fase pré-jurídica. Ou seja, antes de o legislador dedicar proteção a certos bens, será o homem integrado à sociedade quem selecionará seus valores mais representativos. De forma que os bens jurídicos aí identificados, serão "(...) criações da própria vida, que o direito encontra e a que assegura protecção jurídica" [16]. Mas como na concepção de Binding, von Liszt apóia sua teoria na necessidade de o bem jurídico ter uma representação de danosidade social. De forma que sua proteção pelo direito penal visará a preservação de valores essenciais para a sociedade. Os demais, sujeitar-se-ão a meios menos gravosos de solução de conflitos instituídos pela política social. Por outras palavras, ao direito penal restará a condição de ultima ratio do ordenamento jurídico, intervindo subsidiariamente em relação aos meios menos gravosos de solução dos conflitos.
Deste panorama, já podemos divisar como ponto fulcral do conceito de bem jurídico uma sua vinculação com a preservação dos valores mais representativos para a sociedade. E, com Eduardo Correia, é possível dizer que os bens jurídicos "São, pois, conceitos do plano normativo que, de modo algum, se podem confundir com interesses ou bens dos indivíduos singulares, materiais ou morais, que daqueles são apenas um possível substracto, apenas seus possíveis portadores noutro plano" [17]. Constituem-se, no atual estágio da dogmática penal, em referencial para as políticas criminais, ostentando a função de limitador do direito de punir do Estado [18]. Foi nesta condição que o Projeto Alternativo do CP alemão (1969) preconizou no seu § 2º que "As penas e as medidas de segurança servem à proteção de bens jurídicos e à reinserção social do agente na comunidade jurídica". O art. 40º do CP português também revela semelhante conteúdo programático ao dispor que "A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade".
Mas mesmo com o conhecimento dos elementos informativos do conceito de bem jurídico, restarão indagações a respeito da identificação de sua capacidade de legitimação penal. De outra forma expondo o problema, o que agora se nos apresenta está referido à seleção dos bens jurídicos dignos de proteção penal. Quais serão os valores sociais que apresentam dignidade e necessidade de intervenção penal?
2. Bem Jurídico e Princípios do Direito Penal
Ao tratar do problema, Figueiredo Dias adverte que a noção de bem jurídico "(...) não pôde, até o momento presente, ser determinada – e talvez jamais o venha a ser – com uma nitidez e segurança que a permita converter em conceito fechado e apto à subsunção, capaz de traçar, para além de toda a dúvida possível, a fronteira entre o que legitimamente pode e não pode ser criminalizado" [19]. Em idêntico sentido vai a posição de Roxin, para quem "Está claro que o conceito de bem jurídico não é uma varinha mágica, com cuja ajuda se pode separar, sem mais, por meio da subsunção e da dedução, a conduta punível da que deve permanecer impunível" [20]. O único aspecto consensual estabelecido sobre a matéria, diz respeito à representatividade de valor social que deve conter o bem jurídico, mesmo que a ele estejam diretamente relacionados interesses de cunho individual. É o que ninguém contestará quando posto em relevo, v.g., a proteção penal ao patrimônio, mediante a criminalização do furto.
Mas já outras intervenções penais, ao menos quando analisadas segundo o padrão dos Estados ocidentais de feição democrática, deverão ser precedidas de maior ponderação. É que o exagerado regime legiferante pode invadir, indevidamente, determinadas áreas que devem permanecer a salvo da atividade persecutória penal do Estado [21]. O âmbito da mera cogitationis, v.g., é um deles [22]. Daí que só se punam os atos que, ao menos, representam um começo de execução de crime. Disso resulta a conclusão de que, não se inscrevendo o bem jurídico num conceito fechado e preciso capaz de ser prontamente empregue pelo legislador na tarefa de (re)definição da ordem jurídico-penal – e nem poderíamos conceber a realização do direito penal como uma tarefa de puro pragmatismo, como se fosse uma solução de álgebra, porque este ramo do direito integra uma vasta constelação de valores humanísticos – haveremos de nos apegar a outros referenciais.
2.1. Fragmentaridade do Direito Penal
A história do direito penal desenvolve-se em torno da constante dialética sobre o papel que lhe cabe no corpus iuris duma sociedade. E, por isso, passa por um processo de questionamentos pelo qual se busca precisar o objeto de sua tutela que, como dito antes, não está referenciado a uma fórmula fechada e acabada. Antes, estará sujeito às varáveis identificadas na comunidade e em determinado tempo. Sua (re)definição estará, assim, irremediavelmente vinculada ao ethos social e ao chronos [23].
É óbvio que o direito penal de uma sociedade com vincado cariz pluralista elegerá somente aqueles valores mais representativos para a manutenção da conformação social ao estado de pax publica. Para tanto, evitará imiscuir-se em determinadas zonas nas quais inexiste o consenso ético-social a exigir sua intervenção. Sob pena de criar paradigmas de comportamento que desprezam, ao menos ao nível ontológico, a esfera de desenvolvimento da pessoa humana, já para não se falar, ao nível das concepções do Estado-de-direito-material, de um inegável conflito com os princípios fundamentais da igualdade e da universalidade, que regem os direitos e liberdades individuais. Assim, v.g., o direito penal não poderá proteger os dogmas da igreja católica em detrimento das outras orientações religiosas, muito embora a sociedade brasileira seja formada, em sua maioria, por pessoas que professam aquela fé. Mas, já será legítima a intervenção para proteger a liberdade de crença religiosa, assegurando a todos a autodeterminação no âmbito da fé religiosa.
Do que ficou dito, resta-nos a noção de que a ordem jurídico-penal não abarcará proteção à generalidade dos interesses sociais e bens jurídicos: ao contrário, alcançará somente aqueles mais significativos para a sociedade. Numa palavra, o direito penal revela-se, necessariamente, como uma ordem jurídica fragmentária [24].
2.2. Subsidiariedade do Direito Penal
O direito penal é, a todas as luzes, o meio de controle dos conflitos sociais mais gravoso do ordenamento jurídico. Já para não nos alongarmos nas conclusões óbvias que podem ser retiradas do exame da natureza e conseqüências das penas (inclusive acessórias), podemos mencionar que a própria ritualização requestada para a aplicação da lei penal, através do processo-penal, com todas as circunstâncias de emblemático formalismo, é, em si, um gravame pesado para o réu. Já bem antes de submeter-se à pena, o réu sofrerá, inevitavelmente, dos estigmas conferidos pelo processo [25]. Talvez terá sido por esta razão que a escola de direito penal alemã, de longa tradição jusracionalista, apresentou alternativas para a praxis processual penal. Inclusive com nítido pendor desjudiciarizante expresso no "Projeto contra o furto nas lojas" (Entwurf eines Gesetzes gegen Ladendiebsthal) e no "Projeto de uma lei reguladora da justiça na empresa" (Entwurf eines Gesetzes zur Regelung der Betiebsjustiz), ambos da década de 70 [26].
Já nos alvores da teoria do bem jurídico, von Liszt entendia que "A política social actua, como meio de combate ao crime, de um modo incomparavelmente mais profundo e mais seguro do que a pena ou qualquer outra medida que com ela se assemelha (...) [27], desta forma deixando implícito que há outros meios para o controle dos desvios sociais mais eficazes que o direito penal, ao qual se recorrerá quando necessária a aplicação de pena para garantir a ordem pública. Daqui extraindo-se seu cariz subsidiário em relação aos demais aparelhamentos do ordenamento social e jurídico.
Portanto, apresentando-se como a ultima ratio do ordenamento jurídico, o direito penal passará sempre pela (re)definição de sua necessidade para o controle dos desvios sociais. Na formulação da dogmática penal alemã, absorvida pela escola de direito penal de Coimbra, representada por Costa Andrade e Figueiredo Dias, as opções de política criminal de criminalização e de descriminalização passarão pelo equacionamento de identificação da dignidade penal (Strafwüdkeit) do bem jurídico e da carência de tutela penal (Strafbedürftigkeit) [28]. Assim, não se contestará que a dureza do direito penal não será desproporcional, v.g., para a proteção do bem jurídico vida (detentor de dignidade penal), proibindo-se o homicídio e impondo-se a ameaça de pena restritiva de liberdade, como remédio mais forte e necessário à prevenção (revelando existir carência de tutela penal). Já não estará livre de dúvidas a afirmação de validade do direito penal para reagir contra o adultério, especialmente por se saber que hoje se recorre ao direito civil ou mesmo a meios de conciliação para a solução do problema.