A atividade profissional de advocacia apenas pode ser legalmente exercitada por aqueles que se encontrem inscritos em um dos Conselhos Seccionais da Ordem dos Advogados do Brasil, pois, conforme o explicita o art. 3º da Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e da OAB), o exercício da profissão no território brasileiro e a denominação de advogado são privativos dos inscritos na Ordem, proclamando-se, no art. 4º do mesmo diploma legal, serem nulos os atos privativos de advogado praticados por pessoa que não esteja regularmente inscrita. Oportuno ver, outrossim, que "exercer profissão ou atividade econômica ou anunciar que a exerce, sem preencher as condições a que por lei está subordinado o seu exercício" configura contravenção penal individuada como exercício ilegal de profissão ou atividade (Lei das Contravenções Penais: art. 47), punível com a pena de prisão simples de 15 dias a três meses.
Bacharelar-se em Direito, portanto, diversamente do que muitos acham, não significa estar autorizado a ser advogado e a exercer a advocacia no País, havendo a necessidade de prévia e formal inscrição. E não se pode olvidar que para a inscrição é necessário, dentre outros requisitos, lograr aprovação no Exame de Ordem. Constitui o Exame de Ordem, portanto, uma condição necessária para o acesso do Bacharel em Direito ao Quadro de Advogados da Ordem dos Advogados do Brasil, conforme exigência contida no art. 8º, IV, da Lei 8.906/94. Tal exigência, diversamente do que imaginam alguns, não constitui novidade da Lei 8.906/94, mas encontra-se intimamente vinculada à própria atividade de advocacia, constituindo, ao longo do tempo, fórmula necessária de verificação da capacidade de tantos quantos desejem exercitar a militância forense. A advocacia, como atividade profissional organizada, tem a sua origem na estruturação da primeira Ordem de Advogados no Império Romano do Oriente, constituída pelo Imperador Justino, no Século VI, momento a partir do qual se tornou obrigatório o registro de quantos fossem advogar no foro (PAULO LUIZ NETTO LÔBO - "Comentários ao Estatuto da Advocacia" - Brasília-DF: Ed. Brasília Jurídica, 1996 - 2ª ed. - pág. 14).
A advocacia é, portanto, uma das diversas atividades a que se pode propor o Bacharel em Direito, devendo ele, para esse fim, submeter-se a exame específico e demonstrar que possui capacidade profissional para esse fim.
Na sistemática atualmente em vigor, visando a disciplinar e uniformizar a sua realização em todos os Conselhos Seccionais, editou o Conselho Federal, em 16.4.96, o Provimento nº 81, o qual estabelece que o Exame de Ordem compreende duas provas, estruturadas da seguinte forma: prova objetiva, contendo entre 50 e 100 questões de múltipla escolha, com quatro opões cada. Não é admitida, nessa etapa, qualquer consulta a texto de lei ou de doutrina, sendo eliminado do concurso o candidato que não obtiver nota igual ou superior a cinco (5). A prova objetiva abrangerá as disciplinas integrantes do currículo mínimo de Direito, como também questões sobre o Estatuto da OAB, o Regulamento Geral e o Código de Ética e Disciplina. A prova prático-profissional é composta de duas partes distintas, compreendendo: a) redação de peça profissional privativa de advogado (petição ou parecer); b) resposta a até cinco (5) questões práticas, sob a forma de situações-problemas. Nessa etapa, acessível apenas aos aprovados na prova objetiva, o candidato fará sua opção prévia por uma das disciplinas anteriormente listadas, excluída Ética Profissional e Estatuto da Advocacia. Nessa etapa os examinadores avaliam o raciocínio jurídico, a fundamentação e sua consistência, a capacidade de interpretação e exposição, a correção gramatical e a técnica profissional demonstrada. A nota mínima para aprovação é seis (6).
O objetivo precípuo e fundamental do Exame de Ordem é, como se pode concluir, realizar uma avaliação de conhecimentos de todos aqueles que, obtendo o grau de bacharel, pretendam dedicar-se à militância forense e ao exercício de atividades privativas de advocacia, aqui incluídas as atividades de assessoria e consultoria jurídicas (Lei 8.906: art. 1º).
Têm-se visto e ouvido, entretanto, repetidamente, questionamentos acerca da constitucionalidade de tal exigência e se à OAB compete aferir tais conhecimentos e vincular o ingresso na advocacia à aprovação no Exame de Ordem, tomando-se como principal fundamento, dentre outros argumentos, o dispositivo inserto no art. 5º, inciso XIII, da Constituição Federal, por meio do qual se visa a garantir "o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão". Com arrimo nessa disposição não se pode deixar de considerar que a sustentação carece de suporte, especialmente porque, a própria regra constitucional refere-se à liberdade de exercício profissional vinculando-a ao atendimento das qualificações profissionais que a lei estabelecer. Possui a exigência alusiva ao Exame de Ordem fundamento legal que se compatibiliza com a norma inscrita na Carta Política.
Argumento outro que muito se invoca, relaciona-se diretamente ao fato de, para o exercício de outras profissões igualmente regulamentadas, não se exigir do pretendente senão a prova do seu grau universitário quando isso for exigível. Também não se mostra aceitável esse argumento, até porque pela complexidade das atividades confiadas ao advogado e à missão que constitucionalmente lhe é imposta, não se poderá afastar da OAB o encargo de verificar se o profissional apresenta qualificação para o exercício de suas atribuições, não só por ser detentor de conhecimentos que a tanto o qualifiquem, como também por estar atualizado e atento às alterações e novas tendências surgidas.
A despeito das respeitáveis considerações que a respeito do tema tem sido formuladas, não vejo como se possa questionar a necessidade da seleção que por meio do Exame de Ordem se confia à OAB. O advogado possui extrema importância na preservação da ordem jurídica e não se pode acolher nos quadros da Ordem profissional que, por razões diversas, não esteja consciente da importância do seu papel e da responsabilidade que assumirá quando estiver exercitando a sua profissão. Cumpre por em destaque, outrossim, que o profissional desatualizado ou despreparado terá a seu cargo, no dia-a-dia, questões relacionadas à liberdade e ao patrimônio das pessoas, podendo, em decorrência de sua má atuação, gerar danos irreparáveis, contribuindo para o desprestígio de toda a classe e a desconfiança da sociedade. Justifica-se plenamente, venia concessa, a exigência legal alusiva à aferição prévia de conhecimentos daqueles que se candidatam ao exercício da advocacia.
Se por um lado se justifica aferir os conhecimentos e o nível de atualização do profissional, necessários ao regular desempenho da advocacia, não se pode concordar com a orientação que se observa em determinados concursos que, inteiramente alheios à realidade que será enfrentada pelo candidato, optam por enfocar questões que jamais são vistas na prática, ou que pretendem aferir mais a memória do que o próprio raciocínio do examinando. Não raro questões são incluídas fazendo referência a artigos de lei como se a capacidade profissional pudesse ser medida pela aptidão demonstrada em memorizar artigos, parágrafos e alíneas. Problemas enfocando situações que nada tem a ver com a advocacia também são incorporados aos exames. Defina, por exemplo, o que é "arribação forçada". Figura de Direito Marítimo que ocorre quando, por necessidade, um navio entra em algum porto ou lugar distinto dos determinados na viagem a que se propusera, interessa mais ao comandante de navio do que a advogado.
Imperioso, pois, alertar para o fato de que a OAB, por seus Conselhos Seccionais, tem o inafastável dever de aplicar exames que se prestem realmente a aferir conhecimentos e a atualização do candidato, sem apegos a definições e termos em desuso, inúteis para o exercício da advocacia. A qualificação do candidato não pode e não deve ser medida por intermédio de conceitos supérfluos, distanciados da realidade e da prática, mas por sua capacidade para administrar e orientar soluções para os casos que lhe serão submetidos, sem sustentações mirabolantes e irreais.