A alienação fiduciária, regulamentada pelo decreto-lei 70 de 1966 e pela Lei 9.514 de 1997, constitui-se por contrato bilateral onde o credor fiduciário firma título hábil a adquirir propriedade resolúvel do bem e a posse indireta, se tratando de bem imóvel como garantia do financiamento concedido ao devedor fiduciário.
Desse modo, caracterizada a mora, o credor fiduciário assume a propriedade do bem e vale-se dessa forma para recuperar o montante concedido a título de financiamento para o adquirente, nos termos do artigo 27 da Lei 9.514 de 1997, que diz:
Art. 27. Uma vez consolidada a propriedade em seu nome, o fiduciário, no prazo de trinta dias, contados da data do registro de que trata o § 7º do artigo anterior, promoverá público leilão para a alienação do imóvel.”
Com fundamento no aludido dispositivo, se consubstanciou prática do mercado de financiamento imobiliário, verificada a mora, a imediata rescisão extrajudicial do contrato e a consequente alienação extrajudicial em hasta pública, com a imediata transferência do bem para o arrematante.
Tal interpretação abarcasse de clausula resolutória expressa que, juntamente com o artigo 27 da Lei 9.514 de 1997, justificam a tomada da propriedade por parte da Instituição Financeira.
Ocorre que não se pode olvidar que o Direito Contratual Brasileiro adere à concepção civilista civilista francesa[1] e não do sistema alemão[2], e exige, portanto, a declaração judicial para que se promova a rescisão contratual, não podendo qualquer um dos contratantes dar o contrato por resolvido e aplicar, por si só, as penalidades culminadas.
Tal entendimento, ressalte-se, encontra fundamento de validade na Constituição Federal que assegura a todos os litigantes a inafastabilidade da jurisdição (CF/art. 5º, XXXV), o direito ao contraditório e à ampla defesa (CF/88, art. 5º, LV)[3]. A respeito disso, oportuno se observar o ensinamento de José Cretella Júnior[4]:
DEVIDO processo LEGAL é aquele que todas as formalidades são observadas, em que a autoridade competente ouve o réu e lhe permite a ampla defesa, incluindo-se o contraditório e a produção de todo tipo de prova desde que obtida por meio lícito, prova que entende seu advogado deve produzir em juízo. Sem processo e sem sentença, ou prolatada esta por magistrado incompetente, ninguém será privado da liberdade ou de seus bens.
Sob tal perspectiva, é de se destacar que a execução pelo credor, a partir de mera notificação do devedor contendo o valor a ser pago, não permite que este venha a questionar, discutir os valores que lhe são cobrados, opor defesa que julgue cabível, não existe fase cognitiva, previsão recursal, não cogita sequer a pessoa do devedor como sujeito processual, não estabelece a relação entre autor e réu, mas apenas entre o autor e o agente fiduciário. Impondo este, mediante o pedido daquele, ao devedor a obrigação de pagar dentro de um prazo fatal, sob pena de perda automática da propriedade.
Ficaria, assim, todo o controle do débito da relação contratual nas mãos do Credor, o que a toda evidencia lhe conferiria posição contratual de não só de superioridade, mas de verdadeiro extermínio de contraditório, ampla defesa, e devido processo legal.
Nesse sentido, exemplar sentença de mérito proferida pelo M.M. Juiz da 8ª Vara Cível da Comarca de São Paulo, nos autos da Ação de Reintegração de Posse nº 001.08.616758-9, cujo relatório nos dá a exata razão da insuficiência da clausula resolutiva e respectivos atos preparatórios, para efeito de rescisão unilateral da avença. Vejamos:
De fato, três razões são enumeradas por JOSÉ OSÓRIO DE AZEVEDO JÚNIOR para justificar a necessidade de pronunciamento judicial para a resolução do contrato de compromisso de compra e venda:
1) o sistema vigente exige para a caracterização da mora do devedor, tanto o
elemento objetivo, no caso o simples retardamento, como o subjetivo, vale
dizer, a culpa do devedor;
2) há expressa previsão legal de necessidade de interpelação judicial para a
constituição em mora do adquirente de imóvel não-loteado (art. 1º., Decreto-Lei nº. 745/69); e
3) se a resolução opera efeitos “ex tunc”, cada parte deve restituir o que recebeu por força do contrato, daí ser impossível, na esfera administrativa e limitada do Registro de Imóveis, apurar-se o quantum da devolução
(Compromisso De Compra e Venda, 3ª. edição, São Paulo: Malheiros Editores, 1992, páginas 112/114).
Além disso, a autoridade da lição de ORLANDO GOMES, citada por JOSÉ OSÓRIO DE AZEVEDO JÚNIOR, não deixa dúvidas quanto à necessidade de prévia resolução judicial do contrato de compromisso de compra e venda para a retomada da posse do imóvel pelo alienante. Assim preleciona o saudoso mestre baiano:
Nessa linha pensamento, a dissolução do contrato de compromisso de compra e venda obedece às mesmas regras. Não se rompe unilateralmente sem intervenção judicial. Nenhuma das partes pode considerá-lo rescindido, havendo inexecução da outra. Há de pedir a resolução. Sem sentença resolutória, o contrato, por outras palavras, não se dissolve, tenha como objeto imóvel loteado ou não, sem embargo das disposições do Decreto-lei 58
(Direitos Reais, Forense, 1969, pág. 364, apud JOSÉ OSÓRIO DE AZEVEDO JÚNIOR, Compromisso de Compra e Venda, 3ª. edição, São Paulo: Malheiros Editores, 1992, págs. 112/114).
Cumpre trazer a baila ainda o verbete de Súmula nº 39 do Primeiro Tribunal de Alçada Cível de São Paulo afirmando que “são inconstitucionais os artigos 30, parte final, e 31 a 38 do Dec.-lei 70, de 21.11.1966”, prestigiando assim a tese de inconstitucionalidade do procedimento de realização da garantia por venda do bem em leilão extrajudicial realizado pelo credor.
E também do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no âmbito do julgamento do RECURSO ESPECIAL Nº 204.246/MG (1999/0014944-0)[5], assim se manifestou:
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - AÇÃO DE 'RESCISÃO' CONTRATUAL CUMULADA COM REINTEGRAÇÃO NA POSSE - LIMINAR. DESCABIMENTO - CLÁUSULA RESOLUTÓRIA EXPRESSA. IRRELEVÂNCIA - CASO CONCRETO. NECESSIDADE DE DECLARAÇÃO JUDICIAL. PRECEDENTE - RECURSO DESACOLHIDO.
I - A cláusula de resolução expressa, por inadimplemento, não afasta a necessidade da manifestação judicial para verificação dos pressupostos que justificam a resolução do contrato de promessa de compra e venda de imóvel.
II - A ação possessória não se presta à recuperação da posse, sem que antes tenha havido a “rescisão” (rectius, resolução) do contrato. Destarte, inadmissível a concessão de liminar reintegratória em ação de “rescisão” de contrato de compra e venda de imóvel.
Grifamos
Com efeito, é imperioso destacar que a matéria aqui delineada se acha pendente de pronunciamento acerca de sua inconstitucionalidade pelo pretório Supremo Tribunal Federal, no bojo do Recurso Extraordinário 627106 do Paraná.
Destarte, apesar do pedido de vista formulado pelo Ministro Gilmar Mendes, o eminente Ministro Luiz Fux já se manifestou a respeito da inconstitucionalidade do procedimento, pronunciando-se nos seguintes termos: “Esse decreto-lei inverte completamente a lógica do acesso à justiça” e emendou “O devedor é submetido a atos de expropriação sem ser ouvido e se ele eventualmente quiser reclamar ele que ingressa em juízo” [6].
No mesmo sentido asseverou a Ministra Cármen Lúcia: “A análise do que se tem no Decreto-lei 70/66 desobedece, a meu ver, os princípios básicos do devido processo legal, uma vez que o devedor se vê tolhido nos seus bens sem que haja a possibilidade imediata de acesso ao Poder Judiciário”.
Por derradeiro, reiterou o Ministro Marco Aurélio “Ninguém pode fazer justiça com as próprias mãos.”
Destarte, resta claro que ao legislador não é conferido o poder de criar órgãos judicantes e muito menos de fazê-los fora do poder judiciário, mediante tentativa de limitar sua atuação e quebrando a harmonia dos poderes consagrada na Constituição Federal.
Portanto, o monopólio da função é exclusivo do Poder Judiciário, que exige, fundado no devido processo legal, uma igualdade substancial entre as partes e a observância da sistemática processual estabelecida.
De modo que se figura inegável a objurgação de caros princípios constitucionais, bem como do equilíbrio entre as partes contratantes, se impondo necessária a nulidade do procedimento de rescisão contratual e o retorno ao status quo ante.
[1] Em que é necessária prévia manifestação judicial para rescisão do contrato.
[2] Em que a resolução contratual independe de declaração judicial.
[3] O que significa, entre outras garantias, a impossibilidade da perda dos bens, sem o devido processo legal.
[4] JÚNIOR, José Cretella, 2ª Edição, 1990, Ed. Forense Universitária, pag. 530
[5] Recurso Especial sob relatoria do Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, julgado em 10/12/2002.
[6] Trechos retirados de transcrição da sessão de julgamento feita pela Agência de Comunicação do Supremo Tribunal Federal, disponível no site http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=186899 acessado no dia 05/06/2014 às 16h43min