RESUMO: Este artigo científico possui por objetivo a análise dos parâmetros de aplicação do instituto constitucional da contratação temporária por excepcional interesse público, instituída mediante a promulgação da Constituição Federal de 1988, do qual possuí severas críticas e indagações acerca de sua aplicação, e de qual seria o regime jurídico aplicado aos servidores investidos em tal função precária na Administração Pública. Realiza-se o presente trabalho com fulcro na atual disposição doutrinária e jurisprudencial acerca do tema.
Palavras-chave: Contratação temporária. Excepcional interesse público. Regime jurídico especial.
SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1. CONCEITUAÇÃO. 2. NECESSIDADE DE LEI DO ENTE FEDERATIVO. 3. VÍNCULO ESPECIAL. 4. EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. 5. PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO. 6. PRAZO DETERMINADO. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho possui como escopo o estudo do regime jurídico atribuído aos servidores contratados por tempo determinado, com fulcro no art. 37, IX, da Constituição Federal.
Tem-se que a Administração Pública foi alvo de mudanças impactantes pela nova Constituição Federal no ano de 1988.
Anos após a implementação de novos institutos e conceitos, muitas destas novidades já foram superadas e adaptadas pela doutrina e jurisprudência brasileira.
No entanto, quando se trata da contratação temporária no âmbito da Administração Pública, tal assunto permanece como grande incógnita para os operadores do direito em vários aspectos.
Contribui-se à pouca elucidação de tal instituto o fato da própria norma constitucional não regular a matéria, deixando a cabo da legislação infraconstitucional, que só versou sobre o assunto em 1993, por meio da Lei Federal nº. 8.745/93.
De toda forma, o tema persiste com grande margem de indagações quando de sua aplicação, principalmente pelos gestores públicos Estaduais e Municipais, dos quais não são afetados pela legislação que regula o tema na esfera federal.
Neste esteio, o presente trabalho se desenvolve no sentido de perquirir as questões que apresentam maior relevo no tocante ao tema da contratação temporária por excepcional interesse público.
Assim, os seguintes temas serão abordados, em tópicos apartados: conceituação, necessidade de lei do ente federativo, vínculo especial, excepcional interesse público, processo seletivo simplificado e prazo determinado.
Diante o exposto, com a brevidade que compõe o cerne do presente instrumento, seguindo as temáticas apresentadas, e, focando o estudo na doutrina e jurisprudência moderna, apresenta-se o tema.
1. CONCEITUAÇÃO
A Constituição Federal de 1988 trouxe mudanças em todas as áreas do Direito, e com relação ao Direito Administrativo não foi diferente.
Destinando capítulo exclusivo à Administração Pública (Capítulo VII), a Constituição Cidadã expressamente previu a necessidade de se realizar concurso público para adentrar aos quadros do Poder Público, como servidor.
Esta é a redação do art. 37, II, da Carta Magna. Observa-se:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (BRASIL, Constituição Federal, 1988)
Desta forma, formou-se a regra constitucional da obrigação de concurso público para o ingresso no serviço público.
No entanto, a própria Constituição Federal opôs duas ressalvas a esta regra: cargos em comissão e exercício de função temporária de excepcional interesse público.
Como demonstrado, a primeira exceção encontra-se no mesmo dispositivo legal que a regra de obrigação de concurso público; já a segunda, extrai-se do inciso IX do mesmo art. 37. Confira-se:
Art. 37. (...)
IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; (BRASIL, Constituição Federal, 1988)
Tem-se que o interesse na disposição de tal excepcionalidade no ingresso da função pública se deu por conta das diversas tentativas de impedir o acréscimo da dívida pública, levando a reduzir fortemente os concursos públicos à nível nacional.
Quanto ao tema, importante a transcrição da lição do doutrinador Marçal Justen Filho:
A Constituição permitiu a contratação em regime jurídico especial, no art. 37, IX. Ali se previu a possibilidade de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.
Essa figura adquiriu grande relevância por razões práticas. Há medidas destinadas a impedir a ampliação da dívida pública e orientadas a restringir o déficit público. Isso conduziu à redução dos concursos públicos para provimento de cargos e empregos públicos. Como decorrência, passou-se a utilizar da previsão do art. 37, IX, para obter quadros para o desempenho de funções essenciais, de grande relevância. (JUSTEN FILHO, 2012, p.969).
A partir de então, a figura do “contratado temporário” passou a existir no ordenamento jurídico brasileiro, sendo alvo de estudos e teorias pelos operadores do direito.
Nesse sentido, o clássico doutrinador administrativista Hely Lopes Meirelles apresentou o conceito dos servidores contratados por tempo determinado. Veja-se:
Os contratados por tempo determinado são os servidores públicos submetidos ao regime jurídico administrativo especial da lei prevista no art. 37, IX, da Carta Magna, bem como ao regime geral de previdência social, A contratação só pode ser por tempo determinado e com a finalidade de atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. (MEIRELLES, 2003, p. 393).
De outro lado, tem-se conceito mais moderno, esposado pelo doutrinador José dos Santos Carvalho Filho:
Servidores públicos temporários, os quais, na verdade, se configuram como um agrupamento excepcional dentro da categoria geral dos servidores públicos. A previsão dessa categoria especial de servidores está contemplada no art. 37, IX, da CF, que admite a sua contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público. A própria leitura do texto constitucional demonstra o caráter de excepcionalidade de tais agentes. Entretanto, admitido o seu recrutamento na forma da lei, serão eles considerados como integrantes da categoria geral dos servidores públicos. (CARVALHO FILHO, 2010, p. 647).
Em ambos os conceitos é possível extrair a excepcionalidade temporal atribuída a tais servidores, assim como a sua ligação especial à lei que instituirá o seu regime.
No entanto, ainda que a doutrina conceitue o servidor público temporário, permanecem diversas dúvidas acerca de seu regime jurídico, assim como que se procederá a sua contratação e execução do contrato de trabalho.
Apoiado em tais indagações, o presente trabalho abordará os temas, separadamente, que mais se destacam pelo sistema diferenciado que acomoda os servidores públicos temporários.
2. NECESSIDADE DE LEI DO ENTE FEDERATIVO
Como a análise do tópico anterior aduziu, a própria Constituição Federal, ao prever o contratação temporária de excepcional interesse público, não dispôs de regras ou requisitos, deixando a cabo tais determinações para a lei infraconstitucional.
Nesse sentido, é válida a conferência do dispositivo constitucional, novamente:
Art. 37. (...):
IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (Grifou-se). (BRASIL, Constituição Federal, 1988).
Como observado no dispositivo acima colacionado, a norma constitucional deixou a regulamentação da matéria a cabo da lei ordinária infraconstitucional.
Portanto, não há como realizar a contratação temporária baseada diretamente no dispositivo constitucional.
Assim, resta assente que para a utilização da contratação por tempo determinado, deverá haver promulgação de lei competente.
Nesse sentido, houve a edição da Lei Federal n. 8.745/93, normatizando as hipóteses de contratação por tempo determinado.
Ocorre que por tal lei ser da esfera federal, havia certa discussão acerca de sua afetação às esferas estaduais e municipais.
No entanto, firmou-se entendimento de que cada Ente Federativo deve formular lei própria regulando a matéria de contratação por tempo determinado, visto que o interesse local mostra-se fator determinante para a fixação dos parâmetros da contratação.
Nesse sentido, a doutrinadora Maria Sylvia Zanella di Pietro aduz acerca dos servidores contratados por tempo determinado:
(...) são contratados para exercer funções em caráter temporário, mediante regime jurídico especial a ser disciplinado em lei de cada unidade da federação. (DI PIETRO, 2012, p. 584).
Em caminho idêntico, é o entendimento do Supremo Tribunal Federal:
(...) ressalto que, em casos análogos, esta Suprema Corte tem reconhecido que a existência de leis municipais autorizando a contratação temporária de agentes públicos, para atender a necessidade de excepcional interesse público, afasta a tipicidade da conduta referente ao art. 1º, XIII, do DL 201/1967, que exige a nomeação, admissão ou designação de servidor contra expressa disposição de lei. (...) Nem se diga, como se colhe do acórdão proferido pelo STJ, que a superveniência da Lei 8.745/1993, de cunho mais restritivo (por não prever a hipótese de contratação de guarda municipal), tem o condão de afastar a atipicidade da conduta imputada ao paciente. É que tenho para mim que esta lei, data venia, regulamenta a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público na órbita federal, não havendo que se cogitar, portanto, da sua incidência em âmbito estadual ou municipal. (...) A conjugação do disposto nos arts. 30, I, e 37, IX, ambos da CF, só corrobora o que venho expor. Se, por um lado, o art. 37, IX, dispõe que ‘a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público’, o art. 30, I, por sua vez, assenta que compete aos Municípios ‘legislar sobre assuntos de interesse local’.” (HC 104.078, voto do Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 7-6-2011, Segunda Turma, DJE de 5-8-2011.) (Grifou-se).
Portanto, verifica-se no que tange a possibilidade de contratação de servidores públicos por tempo determinado por qualquer ente federativo, faz-se necessária a edição de lei, regulando o disposto no art. 37, IX da Constituição Federal.
3. VÍNCULO ESPECIAL
Outro ponto que merece destaque acerca do tema de contratação temporária de servidores públicos é a natureza da relação jurídica funcional que este terá com a Administração Pública.
Diante desse fato, tem-se a indagação em qual regime funcional estaria enquadrado o servidor contratado temporariamente.
Ao passo que o servidor efetivo possui vínculo estatutário, e o empregado público possui vinculo celetista, verifica-se que com relação ao contratado temporariamente, não se enquadrará em nenhum destes vínculos.
Nestes termos, o contratado por tempo determinado, enquadra-se na verdade na categoria do regime especial.
O regime especial é regulado de acordo com a lei do ente federativo que instituir a contratação por tempo determinado, de maneira que deverá seguir os parâmetros fixados nesta lei, utilizando-se, de forma subsidiária, os ditames do regime estatutário.
No mesmo sentido, tem-se a lição de José dos Santos Carvalho Filho[1]:
Outro ponto a ser examinado é o relativo à natureza da relação jurídica funcional. Diz a Constituição que a lei estabelecerá os casos de contratações desses servidores. Assim dizendo, só se pode entender que o Constituinte pretendeu caracterizar essa relação funcional como de natureza contratual. Cuida-se, de fato, de verdadeiro contrato administrativo de natureza funcional, diverso dos contratos administrativos em geral pelo fato de expressar um vínculo de trabalho subordinado entre a Administração e o servidor. Não obstante essa qualificação, a lei instituidora do regime certamente poderá incluir algumas normas que mais se aproximem do regime estatutário, que, inclusive, tem aplicação subsidiária no que couber. O que não poderá, obviamente, é fixar outra qualificação que não a contratual. (CARVALHO FILHO, 2010, p. 654).
Aliás, nesse diapasão, o Supremo Tribunal Federal se posicionou, de forma a aludir que não há aplicação do regime celetista nos contratos temporários de servidores, como se observa:
Servidores públicos. Regime temporário. Justiça do Trabalho. Incompetência. No julgamento da ADI 3.395-MC/DF, este Supremo Tribunal suspendeu toda e qualquer interpretação do inciso I do art. 114 da CF (na redação da EC 45/2004) que inserisse, na competência da Justiça do Trabalho, a apreciação de causas instauradas entre o Poder Público e seus servidores, a ele vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo. As contratações temporárias para suprir os serviços públicos estão no âmbito de relação jurídico-administrativa, sendo competente para dirimir os conflitos a Justiça comum e não a Justiça especializada." (Rcl 4.872, Rel. p/ o ac. Min. Menezes Direito, julgamento em 21-8-2008, Plenário,DJE de 7-11-2008.) No mesmo sentido: Rcl 7.126-AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, julgamento em 20-6-2012, Plenário, DJE de 1º-8-2012; Rcl 7.157-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 17-2-2010, Plenário, DJE de 19-3-2010; Rcl 4.045-MC-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 14-10-09, Plenário, DJE de 19-3-10; Rcl 5.924-AgR, Rcl 7.066-AgR e Rcl 7.115-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 23-9-2009, Plenário, DJE de 23-10-2009; Rcl 7.028-AgR e 7.234-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 16-9-2009, Plenário, DJE de 16-10-2009; Rcl 4.489-AgR, Rcl 4.012-AgR e Rcl 4.054-AgR, Rel. p/ o ac. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 21-8-2008, Plenário, DJE de 21-11-2008; Rcl 5.381, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 17-3-2008, Plenário, DJE de 8-8-2008. (Grifou-se).
Assim, resta elucidado que os servidores contratados temporariamente pela Administração Pública possuirão regime especial, devendo observar as regras da lei que autoriza a contratação por tempo determinado do ente federativo, assim como as normas contratuais entabuladas entre as partes, e, por último, aplicação subsidiária do regime estatutário.
4. EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO
A possibilidade de contratação por prazo determinado já foi expressada pela Constituição Federal, de modo a subordinar à lei a forma e condições.
No entanto, o texto constitucional limitou-se a expor somente uma condição para esse tipo de contratação: o próprio excepcional interesse público.
Nesse sentido, não importando o que a lei reguladora da contratação temporária preveja, deve-se pautar na hipótese de excepcional interesse público.
Porém, o termo deixa dúvidas sobre o que se configuraria excepcional interesse público.
Cumprindo o papel da doutrina, Celso Antônio Bandeira de Mello traz o conceito sob sua ótica:
A razão do dispositivo constitucional em apreço, obviamente, é contemplar situações nas quais ou a própria atividade a ser desempenhada, requerida por razões muitíssimo importantes, é temporária, eventual (não se justi?cando a criação de cargo ou emprego, pelo que não haveria cogitar do concurso público), ou a atividade não é temporária, mas o excepcional interesse público demanda que se faça imediato suprimento temporário de uma necessidade (neste sentido, necessidade temporária), por não haver tempo hábil para realizar concurso, sem que suas delongas deixem insuprido o interesse incomum que se tem de acobertar. (MELLO, 2005, p. 263).
Extrai-se do contexto exposto pelo conceito colacionado que caracteriza-se excepcional interesse público situações que demandam serviço público, porém, pelo caráter transitório, não demanda criação de cargo permanente, ou, que até demandaria a criação de cargos no quadro permanente, no entanto, pela urgente necessidade, contrata-se temporariamente para suprir o lapso temporal deixado pela realização de concurso público.
Nesse sentido é o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal:
O art. 37, IX, da Constituição do Brasil autoriza contratações, sem concurso público, desde que indispensáveis ao atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público, quer para o desempenho das atividades de caráter eventual, temporário ou excepcional, quer para o desempenho das atividades de caráter regular e permanente. A alegada inércia da administração não pode ser punida em detrimento do interesse público, que ocorre quando colocado em risco o princípio da continuidade da atividade estatal.” (ADI 3.068, Rel. p/ o ac. Min. Eros Grau, julgamento em 24-2-2006, Plenário, DJ de 23-9-2005.)
Válida é a exposição das situações consideradas de excepcional interesse público para a Lei Federal n. 8.745/93, que trata sobre a contratação por prazo determinado na esfera federal:
Art. 2º Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse público:
I - assistência a situações de calamidade pública;
II - assistência a emergências em saúde pública;
III - realização de recenseamentos e outras pesquisas de natureza estatística efetuadas pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE;
IV - admissão de professor substituto e professor visitante;
V - admissão de professor e pesquisador visitante estrangeiro;
VI – atividades:
a) especiais nas organizações das Forças Armadas para atender à área industrial ou a encargos temporários de obras e serviços de engenharia;
b) de identificação e demarcação territorial
d) finalísticas do Hospital das Forças Armadas;
e) de pesquisa e desenvolvimento de produtos destinados à segurança de sistemas de informações, sob responsabilidade do Centro de Pesquisa e Desenvolvimento para a Segurança das Comunicações - CEPESC;
f) de vigilância e inspeção, relacionadas à defesa agropecuária, no âmbito do Ministério da Agricultura e do Abastecimento, para atendimento de situações emergenciais ligadas ao comércio internacional de produtos de origem animal ou vegetal ou de iminente risco à saúde animal, vegetal ou humana;
g) desenvolvidas no âmbito dos projetos do Sistema de Vigilância da Amazônia - SIVAM e do Sistema de Proteção da Amazônia - SIPAM.
h) técnicas especializadas, no âmbito de projetos de cooperação com prazo determinado, implementados mediante acordos internacionais, desde que haja, em seu desempenho, subordinação do contratado ao órgão ou entidade pública.
i) técnicas especializadas necessárias à implantação de órgãos ou entidades ou de novas atribuições definidas para organizações existentes ou as decorrentes de aumento transitório no volume de trabalho que não possam ser atendidas mediante a aplicação do art. 74 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990;
j) técnicas especializadas de tecnologia da informação, de comunicação e de revisão de processos de trabalho, não alcançadas pela alínea i e que não se caracterizem como atividades permanentes do órgão ou entidade;
l) didático-pedagógicas em escolas de governo; e
m) de assistência à saúde para comunidades indígenas; e
VII - admissão de professor, pesquisador e tecnólogo substitutos para suprir a falta de professor, pesquisador ou tecnólogo ocupante de cargo efetivo, decorrente de licença para exercer atividade empresarial relativa à inovação
VIII - admissão de pesquisador, nacional ou estrangeiro, para projeto de pesquisa com prazo determinado, em instituição destinada à pesquisa; e
IX - combate a emergências ambientais, na hipótese de declaração, pelo Ministro de Estado do Meio Ambiente, da existência de emergência ambiental na região específica
X - admissão de professor para suprir demandas decorrentes da expansão das instituições federais de ensino, respeitados os limites e as condições fixados em ato conjunto dos Ministérios do Planejamento, Orçamento e Gestão e da Educação. (BRASIL, Lei nº. 8.794, 1993).
Indica-se que a lei reguladora da contratação temporária do Ente Federativo - nos moldes da Lei Federal - também preveja as situações que determinarão contratação temporária, caso haja necessidade.
Portanto, conclui-se que o fator “urgência” é o determinante para aferição do requisito de excepcional interesse público.