1. Cuidar do princípio de não discriminação envolve, necessariamente, a reflexão sobre o princípio da igualdade. Discriminar, que vernaculamente significa diferenciar, distinguir, estabelecer diferença, importa, para revestir-se de conteúdo negativo, que se pressuponha um veto a esse procedimento, vale dizer, que se tenha imposto o não diferenciar, não distinguir nem estabelecer diferença, o que em última análise, se traduz, positivamente, na obrigatoriedade de se dispensar a todos igual tratamento.
Esse estreito nexo entre não discriminação e igualdade se percebe de imediato quando se lê qualquer trabalho versando o princípio da igualdade. Em verdade, neles só se logra defini-la mediante a determinações das discriminações desautorizadas. Isso porque a igualdade absoluta entre os homens encontra desmentidos inafastáveis quer em tudo quanto a ciência nos põe como saber, quer em tudo quanto a reflexão filosófica nos infunde como sabedoria.
Também se evidencia ele em termos de direito positivo constitucional. Podemos observar que em todas as Constituições disciplinam-se conjuntamente, numa mútua implicação inafastável, tanto o princípio da igualdade quanto o de não discriminação. Assim está no art. 13. da Constituição Portuguesa de 1976, na Constituição Japonesa de 1946 (art. 14), na Constituição Italiana de 1947(art. 3), na Lei Fundamental da Alemanha Ocidental, de 1949 (art. 3), na Constituição Espanhola, de 1978 (art. 14) para citar apenas estas.
2. Em verdade, o princípio de não discriminação é insuscetível de ser construído a partir dele próprio ou de uma direta referência ao homem. É sempre um consectário ou reflexo do princípio da igualdade, como seja entendido e positivado, ao qual se prende umbilicalmente.
Poderíamos dizer que, cuidando do princípio da igualdade, é sempre possível, em que pesem as dificuldades reconhecidas, identificar o seu conteúdo, construir sua fundamentação e delimitar seu alcance. Partindo-se do homem e de sua necessária sociabilidade temos condições de definir o que os faz iguais ou reclama que como iguais sejam tratados. Já no particular da não discriminação, comportamento idêntico é impensável, porque esse princípio não tem consistência própria, mas é uma aparente derrogação do princípio da igualdade, em face da inelutável necessidade prática de termos que tratar diferentemente os homens para igualá-los. Delimitar a diferenciação aceitável, porque compensadora, da que não comporta acolhida no sistema jurídico constitucional, é o que denominamos, com certa improbidade, de princípio de não discriminação, quando se trata não de um princípio, mas de um desdobramento do princípio da igualdade, em face da essencial desigualdade dos homens da necessidade politicamente essencial, em termos de modernidade, de dar-lhes um tratamento igualitário.
3. Hanah Arendt nos lembra que se os homens não fossem iguais, seriam eles incapazes de compreenderem-se entre si e aos seus ancestrais, ou de fazer planos para o futuro e prever as necessidades de gerações vindouras. Mas se não fossem diferentes, se cada ser humano não diferisse de todos os que existiram, existem ou virão a existir, os homens não precisariam do discurso ou da ação para se fazerem entender. Com simples sinais e sons poderiam comunicar suas necessidades imediatas e idênticas, à semelhança do que ocorre com os animais 1.
Há, pois, uma igualdade fundamental, que nos insere na espécie humana, e há uma desigualdade, também fundamental, que nos põe como indivíduo e como pessoa. Essa desigualdade individual, convivendo com a igualdade essencial que nos insere na espécie humana, impõe a "igualdade" como tarefa dos homens e não como algo resultante da própria natureza das coisas. Retomando Hanah Arendt, a igualdade presente na esfera pública é, necessariamente, uma de desiguais que precisam ser "igualados" sob certos aspectos e por motivos específicos. Assim, o fator igualador não provém da natureza humana, mas de fora. E usa, analogicamente, a moeda. A moeda é um fator externo, necessário para igualar as atividades desiguais do médico e do agricultor2. E se assim é, a nível de economia, assim deve ser a nível de convivência política, acrescentamos nós. O princípio da igualdade, conseqüentemente o de não discriminação, reclama um fator externo, necessário à convivência humana, para nivelar, em termos de vantagens e encargos, homens diferenciados cultural e economicamente.
4. A radicalidade que nos faz, a cada qual de nós, diferentes de todos os homens que já existiram, existem ou virão a existir foi enfatizada na ironia de Bernard Shaw, quando nos adverte não devermos fazer ao nosso próximo aquilo que queremos que nos façam, porque, lembra o irreverente escocês, é bem possível que o gosto do próximo seja bem diferente do nosso.
Essa dimensão personalíssima de cada ser humano é um complicador do princípio da igualdade, porquanto ela pode levar, paradoxalmente, a que o tratamento objetivamente justo, porque matematicamente igualitário, seja sentido pessoalmente como injusto por quem a ele submetido. O princípio da igualdade, portanto, consiste na procura e definição dos fatores externos mediante os quais se pode ter uma "moeda" política que permita igualar homens essencialmente diferentes, sob inúmeros aspectos, tanto biológica quanto psicologicamente, tanto em termos materiais quanto em dimensão cultural. A discriminação é a utilização de "moeda falsa" para esse intercâmbio jurídico-político, que está vetado pelo princípio de não discriminação.
Inexiste, destarte, algo intrínseco à condição humana, ou ao político e muito menos ao jurídico, seu instrumento essencial e primordial, que assegure a não discriminação, vale dizer, a igualdade, pelo que é sempre a dimensão política do jurídico que traça os limites do igual tratamento de alguns, de muitos ou de todos.
Apenas para usar um referencial histórico, que pode ser esclarecedor. A Magna Carta, tão celebrada como um acontecimento revestido de alta significação no processo de emancipação política dos homens, a magna Carta foi um ganho apenas para poucos. Os que se podiam atribuir o status de nobres, emanciparam-se. E somente eles. Diz-se, inclusive3 que foi escrita em latim para que os princípios nela firmados não passassem ao domínio público. Preservava-se a elite, ganhadora em termos do igual tratamento, preservando-se, por outro lado, para ela, elite e nobreza, o privilégio do desigual tratamento ao seus vassalos.
Sendo a igualdade jurídico-política, algo não intrínseco ao sistema, nem dedutível, necessariamente, da condição política do homem, revela-se como permanente tarefa a cumprir-se, sujeita sempre ao risco do tratamento circunstancial, em função dos valores socialmente predominantes e dos interesses hemogênicos institucionalizados, sem contar com a relevância, na espécie, dos fatores individuais. E se o princípio da não discriminação se prende umbilicalmente ao da igualdade, sujeita-se ele à mesma contingência e submete-se aos mesmos riscos.
5. Afirma-se, podemos dizer que praticamente; consistir a igualdade juridico-política em tratar-se igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, sempre com vistas a assegurar maior igualdade substancial. Se trato desigualmente os iguais, discrimino. Se trato igualmente os desiguais, discrimino.
O que vem de ser dito, entretanto, é quase nada, porque fica sem resposta o fundamental: quem são os iguais e quem são os desiguais? O branco e o negro são desiguais. Devo então tratá-los desigualmente? Se a resposta for negativa, deveremos saber por que o tratamento desigual dos desiguais não é igualitário ou quando ele assim não se revela.
Acredito ser possível assentar a seguinte orientação: a igualdade substancial é um objetivo constitucionalmente tutelado. Mas como igualar substancialmente pessoas entre si tão diferenciadas? A única solução é desigualá-las em termos jurídicos para que através desse desigual tratamento se obtenha maior igualdade substancial. Desigualar nesses termos é permanecer fiel ao princípio constitucional da igualdade e seu consectário lógico, o princípio de não discriminação. Desigualar em termos diversos é discriminar, o que está constitucionalmente vetado. Ali, o tratamento desigual deixou de ser discriminador, por ter produzido maior igualdade como resultado. Na segunda hipótese, o tratamento desigual se macula de inconstitucionalidade, por oferecer como resultado a manutenção da desigualdade anterior ou sua exasperação, ou a instituição de desigualdade nova antes inexistente.
O problema se põe, portanto, em última análise, como um problema de interpretação constitucional.
6. Celso Antonio Bandeira de Melo, em um livro de mérito4, tenta assentar algumas regras que presidiriam ao problema do igual tratamento, que em verdade são regras autorizadas e desautorizadas de discriminação.
Para ele, o reconhecimento das diferenciações que não podem ser feitas sem quebra da isonomia se divide em três questões:
A primeira, diz respeito ao elemento tomado como fator de desigualização. A segunda, reporta-se à correlação lógica abstrata existente entre o fator erigido em critério de descrimen e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico. A terceira é pertinente à consonância desta correlação lógica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizados.
Esclarecendo essas colocações, diz ele que as operações a seguir são as seguintes:
1) identificar o que é adotado como critério discriminatório;
2) verificar, em seguida, se há justificativa racional (fundamento lógico) para, em vista desse critério, atribuir-se o tratamento desigual;
3) finalmente, analisar se o fundamento racional abastratamente existente é in concreto afinado com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional; exige-se, portanto, mais que um a correlação lógico-abstrata entre o fator diferencial e diferenciação conseqüente, reclamando-se a existência de uma correlação lógica concreta, ou seja, aferida em função dos interesses abrigados no direito positivo constitucional.
Arremata o autor que esses aspectos não devem ser considerados isoladamente, apenas a conjunção dos três permitindo a uma análise correta do problema. Se a norma estiver ajustada ao princípio da igualdade sob o primeiro aspecto, cumpre examiná-la no tocante aos outros dois. E se a ofensa a qualquer deles a desqualifica, só a consonância com os três a qualifica.
Depois de apreciar cada qual desses aspectos, de modo mais analítico, em capítulos próprios, oferece Celso Antonio, como conclusões de suas reflexões, as seguintes:
Há ofensa ao preceito constitucional da isonomia, por conseguinte também ofensa ao princípio de não discriminação, quando:
I - A norma singulariza atual e definitivamente um destinatário determinado, ao invés de abranger um a categoria de pessoas, ou uma pessoa futura e indeterminada.
II - A norma adota, como critério discriminador, para fins de diferenciação de regimes, elemento não residentes nos fatos, situações ou pessoas por tal modo desequipardes. E exemplifica: é o que ocorre quando se pretende tomar o fator "tempo" _ que não descansa no objeto, como fator diferencial.
III - A norma atribui tratamentos jurídicos diferentes em atenção a fator de discrimen adotado que, entretanto, não guarda relação de pertinência lógica com a disparidade de regimes outorgados.
IV - A norma supõe relação de pertinência lógica existente em abstrato, mas o discrimen estabelecido conduz a efeitos contrapostos ou de qualquer modo dissonantes dos interesses prestigiados constitucionalmente.
V - A interpretação da norma extrai dela distinções, discrimens, desequiparações que não foram professadamente assumidas por ela de modo claro, ainda que por via implícita.
7. Reconheço o mérito dessa análise e a coerência do discurso lógico-jurídico-formal, não me sensibilizou muito por esse tipo de abordagem. Situo-me entre os que colocam análise dessa natureza como algo a ser considerado num segundo momento e não prioritariamente. A propriedade é do problema posto para solução e sua dimensão política, ética e social, em relação ao qual o justo intuitivo que convive inevitavelmente com todos nós se sobrepõe para solucioná-lo. Para disciplinar a dimensão perigosamente carregada de subjetivismo de que sempre ele se faz acompanhar é que cumpre ao jurista, máxime ao aplicador do direito, "racionalizar " esse "sentido" do justo, quer se impondo a correção lógico-formal de seu pensamento, quer pela explicitação não técnica de suas conclusões, com o que legitima o exercício do seu poder de decidir, possibilitando seu confronto com os valores socialmente predominantes no espaço político e no momento histórico em que decide, que sempre têm na norma legal (não na letra da lei) sua expressão autorizada.
Não é este o lugar próprio para se colocar o problema da interpretação das normas constitucionais, particularmente dos preceitos constitucionais relativos aos direitos fundamentais, mas insistimos em dizer, como já o fizemos em outro escrito nosso5, que esse é o problema nuclear, nos dias de hoje, do direito constitucional. Respondê-lo é solver a quase totalidades das dificuldades.
Valendo-nos da síntese que a respeito realizou Gomes Canotilho6, podemos afirmar que sobressaem os métodos hermenêutico clássico, o tópico problemático, o hermenêutico-concretizador, o científico espiritual e o normativo-estruturante, revelando-se todos, sozinhos, como insuficientes. No dizer de Vieira Andrade7 a tendência da interpretação doutrinal e jurisprudencial aponta hoje, em geral, para um "sincretismo metódico", o que significa afirmar-se que todos valem e qualquer deles vale na medida em que se forem úteis para a solução do caso concreto. Por isso mesmo é que me parece adquirir relevo particular o que denominei de "prioridade do problema" posto para solução, que é problema, a meu ver, de natureza política, ética, social, econômica, e não um problema jurídico, devendo ser jurídica, isso sim, a sua solução. É para produzir-se a norma solucionadora que são utilizados os métodos de interpretação, cuja finalidade é "civilizar" e "socializar" a compulsão que temos de saber o justo do caso concreto. E é na fundamentação da solução que todo esse processo de adequação deve ser explicitado, de modo suficientemente transparente para proporcionar a análise dos doutos e a avaliação dos não doutos. Aqueles, em termos de adequação ao ordenamento jurídico positivo; estes, no tocante à adequação ao saber o justo socialmente compartilhado, a quem têm acesso os homens conviventes, em permanente processo de interação.
A mim se afigura que a coluna mestra dessa construção hermenêutica, em matéria do princípio de não discriminação, é o ter-se presente, sempre, que o tratamento desigual só se legitima quando dele resulta maior igualdade em termos substanciais.
Tentarei um exemplo que talvez ajude a melhor compreensão de nosso ponto de vista.Se a lei institui a correção monetária de todas as dívidas, seja de valor, seja de dinheiro e aplicando essa norma a um caso concreto o julgador considera o postulante isento da correção monetária, atendendo a sua condição de produtor rural, ele viola o princípio da isonomia, porquanto desiguala diante da lei sem gerar na prática maior igualdade. Seu decidir é inconstitucional.
Diferente seria se o legislador editasse lei isentando os produtores rurais da incidência da correção monetária em dívidas contraídas com vistas a sua atividade produtiva. A decisão do magistrado que a aplicasse não seria, por si, inconstitucional, por vulneradora da igualdade de todos perante a lei. A inconstitucionalidade, a existir, resultaria da lei aplicada. E para analisar-se a constitucionalidade ou inconstitucionalidade dessa lei teríamos que ponderar. Se a isenção da correção monetária tem por objetivo restabelecer um equilíbrio perdido, em termos econômicos-financeiros, no tocante aos produtores rurais, sacrificados em seus ganhos em benefício da coletividade consumidora, deu-lhes a lei um tratamento desigual não discriminador, porque antes de instituir um privilégio (que desiguala) procura gerar igualdade, compensando um desequilíbrio não voluntariamente causados pelos próprios produtores rurais, que sendo prejudicial para eles foi benéfico em termos coletivos. Refaz-se um equilíbrio perdido, donde o desigualar deixa de ser discriminador. Mas se a isenção da correção monetária é apenas benéfica para os produtores rurais, que embora estando efetivamente prejudicados, a essa situação não foram levados por força de contraprestação benéfica para a coletividade, a lei será inconstitucional por discriminadora, vale dizer, por haver desigualado privilegiando, isto é, sem querer maior igualdade em termos substanciais.
8. A interpretação dos preceitos relativos ao princípio de não discriminação tem-se colocado na dependência do entendimento que se dê ao princípio da igualdade, por força daquela estreita conexão já por nós acentuada inicialmente.
A Corte européia dos Direitos do Homem definiu como discriminação desautorizada aquela a que falte uma justificação obejetiva e razoável. Assim, seria admissível quando perseguindo um fim legítimo, se também existir uma relação razoável de proporcionalidade entre os meios empregados e o fim visado. Entendeu-se também haver discriminação desautorizada quando um indivíduo ou um grupo, sem justificação adequada, se vê menos bem tratado que um outro, mesmo quando o texto da Convenção não imponha o tratamento mais favorável8.
9. A Corte Constitucional italiana tem reconhecido haver discriminação lesiva do princípio da igualdade tanto quando se regulamente diferentemente supostos iguais ou análogos quanto ao se dar igual disciplina a supostos distintos. Posteriormente, afirmou existir uma injustificada disparidade de tratamento em toda diferenciação normativa entre supostos comparáveis entre si, qualquer que seja a repercussão que com isso se determine na esfera do sujeito afetado pelo problema, o que permitiu considerar a aplicação do princípio da igualdade como algo dirigido não só à tutela de específicas situações subjetivas, como também a regulamentação de relações com efeitos meramente reflexos sobre quem invoque a aplicação do princípio, donde haver-se reconhecido ao princípio da igualdade em caráter objetivo.
Abandonou-se assim, outrossim, a tese de que as leis pessoais seriam inadmissíveis, sempre que não se pudesse de logo negar que situações individuais, ou de grupos de pessoas individualizadas ou individualizáveis, apresentassem particularidades tais que passasse a justificar-se, com relação a elas, um tratamento diferenciado.
Eliminadas essas limitações subjetivas, decaíram também as objetivas. Superou-se a crença inicial na taxatividade do elenco das discriminações postas no art. 3.1. da Constituição italiana, afirmando-se seu caráter meramente enunciativo e a conseqüente aceitabilidade de quantas discriminações pudessem ser deduzidas do texto constitucional como desautorizadas, invocando-se, também, as exigências decorrentes da natureza das coisas, que pode em si mesma fazer impossível a aplicação do princípio da igualdade, em virtude de obstáculos de ordem natural, biológica, moral segundo a consciência dominante na comunidade nacional.
Daí foi um passo para se assentar a "razoabilidade" como pedra de toque no exame das discriminações, inclusive no âmbito do direito privado, bem como no tocante a todas as situações previstas constitucionalmente: sexo, raça etc.
Entendo o princípio da igualdade como dever geral da razoabilidade, faz-se possível, inclusive, o controle do poder discricionário e por essa via do excesso de poder, mesmo quando existem regras mais específicas a respeito.
A técnica do juízo de razoabilidade foi depurando-se e especificando-se ao longo do tempo, podendo se dizer que ela consiste, no dizer de Pizzorusso9 em uma outra obra de cotejo entre hipóteses normativas que requer distintas operações lógicas, desde a individualização e interpretação das próprias hipóteses normativas, até a comparação entre elas, desde a identificação dos contextos normativos que podem repercutir, de um modo ou de outro, sobre seu alcance real, até a procura das eventuais disposições constitucionais que especifiquem o princípio da igualdade e seu alcance.