1. OS NOVOS ARRANJOS FAMILIARES
Este artigo visa analisar os benefícios e os retrocessos sociais trazidos por essas novas configurações familiares, seja para o direito de família ou para o instituto da adoção, analisando a evolução jurídica social e também mostrando o que os processos revelam a partir desses avanços.
Dias (2013, p 39) disserta que a realidade mudou, e que o modelo convencional, homem, mulher unidos pelo casamento e seus filhos, já não é suficiente pra englobar o conceito de família. A autora define estes novos arranjos familiares como “famílias plurais”.
“A convivência com famílias recompostas, monoparentais, homoafetivas permite reconhecer que seu conceito se pluralizou. Daí a necessidade de flexionar igualmente o termo que a identificia, de modo a albergar todas as suas conformações. Expressões como famílias marginais, informais, extramatrimoniais não mais servem, pois trazem um traço um ranço discriminatório”. (Dias, 2013).
As mudanças no contexto familiar são reflexos do contexto político, econômico e social da sociedade moderna. E como já foi citado anteriormente, o que passa a ser o fator indicador da família no contexto moderno não é mais seu modelo e sim o afeto. Gonçalves (2010,p 32) na mesma linha de pensamento disserta que com a ascensão do Código Civil de 2002 o enfoque para identificação da família, são seus vínculos afetivos, ao passo que a família socioafetiva tem sido extremamente valorizada pela doutrina e jurisprudência.
Segundo Dias (2013, p 39) afirma que nenhuma constituição conseguiu produzir tantas significativas mudanças na sociedade e no âmbito da família como a Constituição Federal de 1988(CF/88). A autora atribui principalmente ao Principio da Dignidade da Pessoa humana amparado pelo artigo primeiro da CF/88, pois, este principio eliminou qualquer tipo de discriminação ou diferenciação que existisse, tornando assim a sociedade bem mais democrática.
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo político.(CF,1988)
Como pode-se observar, o artigo primeiro da CF/88 transformou o principio da dignidade humana não só em um principio, mas num Direito fundamental, assegurando o direito a cidadania para todos.
A autora Dias (2013, p 40) afirma que a CF/88 necessitava reconhecer a existência de outras configurações familiares, além daquelas formadas pelo casamento, assim introduziu outros conceitos ao contexto familiar como a união estável e a família monoparental, ambos amparados pelo artigo 226 da CF/88.
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração.
§ 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. (Regulamento)
§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
§ 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.
§ 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. Regulamento
§ 8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações. (CF, 1988)
O artigo 226 além de tratar da união estável no seu parágrafo 3° e da família monoparental no parágrafo 4º, também relembrar mais uma vez que o direito de família é baseado e fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana, tal qual da paternidade responsável.
A Constituição Federal de 1988 promove a mais profunda transformação que se tem notícia, entre as Constituições mais recentes de outros países. Alguns aspectos merecem ser salientados: a) a proteção do Estado alcança qualquer entidade familiar, sem restrições explícita ou implicitamente tuteladas pela Constituição; b) – a família, entendida como entidade, assume claramente a posição de sujeito de direitos e obrigações; c) – os interesses das pessoas humanas, integrantes da família, recebem primazia sobre os interesses patrimonializantes; d) – a natureza socioafetiva da filiação prevalece sobre a origem exclusivamente biológica; e) – consuma-se a igualdade entre os gêneros e entre os filhos; f) – reafirma-se a liberdade de constituir, manter e extinguir entidade familiar e a liberdade de planejamento familiar, sem imposição estatal; g) – a família configura-se no espaço de realização pessoal e da dignidade humana de seus membros (LÔBO, 2004, p. 144).
Como pode ser observado por Lôbo (2004, p 144) também compartilha do mesmo pensamento de Dias, e reafirma e complementa que nenhuma outra Constituição(incluindo o âmbito internacional) produziu tamanhas inovações como a de 1988.
Dias define os novos arranjos familiares como “famílias plurais”, e elenca as diferentes formas da família como matrimonial, informal, homoafetiva, paralela ou simultânea, poliafetiva, monoparental, parental ou anaparental, composta, extensa, subtistuta e eudemonista. Sendo objeto de estudo deste trabalho apenas a família matrimonial, família homoafetiva, família monoparental e família extensa.
1.1. FAMÍLIA MATRIMONIAL
A família matrimonial é aquela instituída pelo casamento, é a família tutelada pelo direito canônico. Segundo Dias (2013, p 43) a Igreja católica instituiu a união entre homens e mulheres como sacramento indissolúvel para limitar o exercício livre da sexualidade, as pessoas não possuíam direito de exercer sua sexualidade como queriam.
Mediante estritos padrões de moralidade, os relacionamentos amorosos passaram a ser nominados de família. No entanto, vínculos afetivos sempre existiram, independentemente de regras, acima de tabus e bem antes da formação do Estado e do surgimento das religiões. (Dias, 2013, p 43)
A família consagrada pelo matrimonio tinha fins reprodutivos, e não respeitava o direito a liberdade sexual de cada pessoa. Na mesma esteira Dias (2013, p 44) disserta que até hoje o casamento, mesmo com as diversas inovações trazidas pela modernidade, ainda pode ser anulado religiosamente se algum dos cônjuges for estéril ou impotente.
Essa família matrimonial era considerada a única forma admissível de família até a entrada da Constituição Federal de 1988. A CF/88 meio que afastou diversos pensamentos religiosos que afastavam o mundo jurídico do entendimento sobre a família, trazendo então no artigo 226 da CF/88 especial proteção estatal a família.
Este perfil admissível como único modelo familiar antes da CF/88, não foi e ainda num é suficiente para declarar como principal modelo de família brasileiro nos dias de hoje. A família possui diversos novos conceitos e estilos e cada um atende a determinada parcela social, lógico que o modelo matrimonial canônico ainda existe mas, perdeu forças com a ascensão do reconhecimento das uniões estáveis, e como vem sendo pacificado, o casamento só irá se fortificar novamente, se o casamento tornar-se um direito para todos sem distinção de sexo.
O coordenador do Núcleo de fé e cultura da PUC-SP Francisco Borba Ribeiro Neto disserta que a igreja católica sofrerá grandes mudanças na sua estrutura em 2014. Estas mudanças inicialmente segundo reportagem indicam que o papa Francisco está disposto a declarar que o amor está em primeiro lugar.
O amor em primeiro lugar
A coisa mais importante para Francisco é o amor gratuito de Deus por nós. E a pessoa que se sabe muito amada é levada naturalmente a amar muito. Quem sabe que foi amado de forma gratuita, sem ter necessidade de dar nada em troca (e quantos de nós não dariam a vida para viver um amor assim!) não apenas ama muito, mas ama a todos. Se vocês querem ser alegres, felizes – diz o papa – se abram ao amor gratuito e imenso de Deus – e, se fizerem isso, não apenas compreenderão que Deus existe e é bom, mas também se sentirão levados a amar a todos.
O papa está disposto a pôr todo o resto em questão para que cada um viva esta experiência de amor. Isto não implica abandonar as normas do catolicismo, mas sim colocá-las no devido lugar – isto é, a serviço do amor, e não acima dele. Todas estas questões que sempre atraem a curiosidade e ocupam espaço na mídia são secundárias diante do amor de Deus. (Neto, 2014, online).
A iniciativa da igreja católica de acreditar que é necessária uma grande mudança na estrutura do vaticano indica que o catolicismo está sentindo a necessidade de evoluir de acordo com a nova sistemática da sociedade, a não aceitação dessas novas conotações e diversidades sociais podemos dizer que implicariam na extinção se não houver uma drástica mudança. O novo papa, chamado de papa Francisco trouxe a esperança de mudança ao sistema, mudança essa que vai influir não só no âmbito religioso, mas também em toda uma organização jurídica internacional, pois, aqui no Brasil como já foi dito, mesmo sendo um País Laico, segue um grande e forte pensamento canônico na elaboração de suas leis.
Tudo leva a crer que serão feitas grandes mudanças na estrutura da Cúria Romana – que começarão já em 2014. O que já está claro é que haverá um aprimoramento e fortalecimento dos órgãos de gestão e controle financeiro do Vaticano e que as mudanças virão respaldadas pelas propostas do conselho de oito cardeais que Francisco instituiu para assessorá-lo nesta e em outras questões.
O problema não é que a cúpula da Igreja está imersa num mar de lama, corrupção e ineficiência – como pensamos ao ler certos artigos. Muita coisa boa e bem feita acontece no Vaticano, porém a estrutura está “inchada”, difícil de administrar e controlar, criando muitos órgãos pouco necessários ou ineficientes. Além disso, o papa tem deixado claro que espera uma Igreja que dê um exemplo maior de pobreza e humildade. Por isso o processo de reforma deverá reduzir a estrutura, tornando-a mais “pobre”, mais eficiente e mais próxima das pessoas.E os escândalos de pedofilia e a condenação dos padres pedófilos? Esta questão, no nível de responsabilidade do papa e do Vaticano, já foi totalmente resolvida por Bento XVI. A Igreja indica “tolerância zero” para os religiosos pedófilos e considera que eles devem responder por seus crimes junto à Justiça de seus países, como qualquer cidadão. Eventuais problemas que ainda possam surgir referem-se agora à administração local destes casos, quando eles se tornam conhecidos. O celibato dos padres e a ordenação das mulheres casadas.O celibato não é constitutivo do sacerdócio na Igreja Católica, ainda que a opção pelo celibato – isto é, não se casar para entregar-se mais a Deus – sempre tenha havido no cristianismo. A obrigação do celibato para todos os padres vem do século XII e aconteceu porque se percebeu que os padres celibatários desempenhavam melhor suas funções e praticavam de forma mais pura a imitação de Cristo. Ainda hoje os documentos da Igreja têm mantido esta posição em relação ao sacerdócio e ao celibato. Isso não implica a impossibilidade de se vir a aceitar, no futuro, que haja padres casados, se esta opção for boa para a vida da Igreja, o que não quer dizer que celibato para os padres esteja obrigatoriamente acabando. As declarações das autoridades eclesiais – inclusive próximas ao papa Francisco – vão todas neste sentido. Além disso, é bom notar que a tendência mais provável seria a de aceitar a ordenação de homens casados (como acontece nas Igrejas Católicas Orientais) e não de liberar os padres da obrigação do celibato, cedendo a uma pressão de grupos que fazem “lobby” neste sentido.
A ordenação de mulheres foi claramente negada pelo papa Francisco em seu último documento. Neste sentido, o papa abriu uma porta de outro tipo, reconhecendo que é necessário se fazer uma reflexão sobre o papel da mulher na Igreja. Na prática, ao longo da história, muitas mulheres agiram com autoridade dentro da Igreja, influenciando papas e redefinindo os rumos da história. Trata-se de um papel próprio, que lhes cabe e que não se confunde com o sacerdócio, mas que deve ser estudado e reconhecido de forma adequada, segundo as reflexões de Francisco.
A Igreja – e o papa Francisco – considera o sacerdócio como um serviço ao qual se é chamado e não como um direito a ser reivindicado. Pensar o sacerdócio como direito poderia implicar em por o padre numa posição de superioridade frente aos demais católicos, deturpando a sua missão. Daí que as pressões para permitir que os padres se casem ou que as mulheres sejam ordenadas tende a ter, na Igreja, o efeito contrário ao esperado: quanto mais pressão, menor a chance de alguma coisa acontecer nesta linha. (Neto, 2014, online).
O papa Francisco recentemente, também dissertou sobre os casamentos em segunda união que como já foi anteriormente citado, não era aceito ao ordenamento jurídico e nem aos olhos da igreja católica, é a chamada família tentacular como já foi citado no inicio do estudo deste trabalho. Essa família tentacular onde era havida de varias uniões de casais, não era aceita pelo catolicismo.
Com relação aos casados em segunda união...
Um tema particularmente delicado é o da comunhão dos casados em segunda união. Atenção: os divorciados que não contraem um segundo matrimônio ou aqueles que tiveram seu casamento reconhecido como nulo pela Igreja podem comungar! Mas a Igreja considera que os divorciados que se casam novamente estão numa situação de pecado que não lhes permite tomar a comunhão.
Ora, vem argumentando o papa, mas Cristo veio para os pecadores e não para os perfeitos (que, aliás, não existem – todos somos pecadores). Então a Igreja existe também – ou principalmente – para os casados em segunda união, para os que não estão vivendo segundo as normas – mas que desejam encontrar o amor de Deus. E aí, pergunta o papa, o que estamos fazendo para acolher a estas pessoas? Afinal, Cristo disse que haveria mais alegria no Reino dos Céus por um pecador que se arrependa que por 99 justos que não necessitam de arrependimento.
Nesta polêmica da comunhão aos casados em segunda união, o Papa Francisco tem dados duas mensagens claras: (1) se você ESTÁ casado em segunda união, a Igreja também é para você, venha e ocupe seu lugar; (2) se você NÃO ESTÁ casado em segunda união, deve amar e ajudar aos casados em segunda união e não ter uma posição moralista que os afasta da Igreja. (Neto, 2014, online).
Outro grande tabu da igreja católica que foi abordado pelo papa Francisco nesta reportagem, é sobre os homossexuais, que via de regra era condenado pelo catolicismo, trazendo grandes prejuízos aos homossexuais em termos de aceitação social.
... e aos homossexuais
Com relação aos homossexuais, o papa aplica um velho princípio cristão: a Igreja condena o pecado, mas ama o pecador. E não nos esqueçamos de que somos todos cheios de pecados – de forma que não se trata aqui de ficar procurando se justificar dizendo que o pecado do outro é maior que o nosso. Em seu documento “Evangelii Gaudium”, o grande pecado denunciado pelo papa é explorar o pobre, colocar o lucro acima da pessoa!
Francisco deixa claro que defenderá o direito da Igreja de dar um juízo sobre o que é mais adequado para a pessoa e que condena o que chama de “relativismo moral”. Mas também deixa claro que o mais importante é que cada um se sinta amado e acolhido por Deus, seja heterossexual ou homossexual. Assim, os homossexuais – e todos os que hoje se sentem afastados da Igreja – podem ter certeza que toda a comunidade católica está sendo chamada a acolhê-los e a estar próxima deles. (Neto, 2014, online).
Como pode ser visto por essa reportagem citada, o novo papa traz uma mensagem de aceitação e acolhimento, indicando grandes mudanças no futuro do ordenamento jurídico acerca do instituto da família.
1.2. FAMILIA HOMOAFETIVA
A família homoafetiva é aquela constituída pela união de duas pessoas do mesmo sexo. O grande problema na instituição deste conceito de família homoafetiva esta, segundo Dias (2013, p 46) no preconceito trazido pela Constituição de emprestar juridicidade apenas a uniões estáveis entre homens e mulheres, não dissertando nada sobre as uniões afetivas homossexuais, deixando novamente uma lacuna no ordenamento jurídico.
Apesar de a Constituição deixar essa lacuna no ordenamento jurídico, após inúmeras decisões judiciais acolhendo a tutela de reconhecimento de união estável homoafetiva, o Supremo Tribunal Federal(STF), sentiu a necessidade de elaborar um entendimento reconhecendo a união estável entre pessoas do mesmo sexo.
O reconhecimento da união estável foi o primeiro passo para a instituição da família homoafetiva, com o reconhecimento da união estável a justiça passou a admitir a conversão da união estável em casamento. Como podemos ver na decisão a seguir:
APELAÇÃO CÍVEL. CONVERSÃO DE UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA EM CASAMENTO. CASAMENTO ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. DESCONSTITUIÇÃO DA SENTENÇA PARA REGULAR PROCESSAMENTO DO FEITO.
1. Tendo em vista o julgamento da ADI nº 4.277 e da ADPF nº 132, resta superada a compreensão de que se revela juridicamente impossível o reconhecimento de união estável, em se tratando de duas pessoas do mesmo sexo.
2. Considerando a ampliação do conceito de entidade familiar, não há como a omissão legislativa servir de fundamento a obstar a conversão da união estável homoafetiva em casamento, na medida em que o ordenamento constitucional confere à família a “especial proteção do Estado”, assegurando, assim, que a conversão em casamento deverá ser facilitada (art. 226, § 3º, CF/88).
3. Inexistindo no ordenamento jurídico vedação expressa ao casamento entre pessoas do mesmo sexo, não há que se cogitar de vedação implícita, sob pena de ofensa aos princípios constitucionais da igualdade, da não discriminação, da dignidade da pessoa humana e do pluralismo e livre planejamento familiar. Precedente do STJ.
4. Afirmada a possibilidade jurídica do pedido de conversão, imperiosa a desconstituição da sentença, a fim de permitir o regular processamento do feito.
APELO PROVIDO.(TJRS, 2012, online)
Apesar do reconhecimento legal da família homoafetiva, ainda existe uma grande lacuna sobre a adoção por casal homoafetivo, pois, legalmente é possível a adoção por homossexuais, mas nada disserta sobre a adoção conjunta por casais homoafetivos. Segundo Dias (2013, p 512), o tema ainda divide opiniões, mas não existe obstáculo à adoção por casais homoafetivos.
Contudo com a aceitação da conversão da união estável homoafetiva em casamento e o amparados pelo principio do melhor interesse da criança e do adolescente, a jurisprudência vem admitindo que a família homoafetiva veio apenas para beneficiar o instituto da adoção, e vem reconhecendo em diversas decisões a possibilidade da adoção conjunta.
APELAÇÃO CÍVEL. DESTITUIÇÃO DE PODER FAMILIAR. ABANDONO DA CRIANÇA PELA MÃE BIOLÓGICA. ADOÇÃO POR CASAL DO MESMO SEXO QUE VIVE EM UNIÃO ESTÁVEL. MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. REGISTRO DE NASCIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I - A destituição do poder familiar é medida extrema, só devendo ser concretizada se comprovada a impossibilidade de permanência do menor com os pais. II - Sempre que se tratar de interesse relativo às crianças e adolescentes, o magistrado deve se ater ao interesse do menor, considerando, para tanto, primordialmente, o seu bem estar. III - O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, reconheceu a existência de entidade familiar quando duas pessoas do mesmo sexo se unem, para constituição de uma família. IV - A vedação à discriminação impede qualquer interpretação proibitiva de que o casal homoafetivo, que vive em união estável, adote uma criança. V - Demonstrado nos autos que a genitora, com histórico de conduta agressiva e envolvimento com prostituição, abandonou a menor entregando-a aos cuidados das requerentes, e que a convivência com o casal homoafetivo atende, de forma inequívoca, o melhor interesse da criança, a destituição do poder familiar é medida que se impõe, nos termos do artigo 1.638, II e III, do Código Civil. VI - O pedido de adoção deve ser deferido em nome de ambas as autoras, sob pena de prejuízos à menor de ordem material (direito de herança, alimentos, dentre outros).
TJMG, APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0470.08.047254-6/001 - RELATOR: EXMO. SR. DES. BITENCOURT MARCONDES – 8ª CC., Rel. Des. Bitencourt Marcondes, DJ: 13/2/12. (TJMG, 2012, online)
A família homoafetiva, como pode ser visto, vem ganhando seu espaço na sociedade, e tem se mostrando um grande beneficio para o instituto da adoção, pois, se a família moderna é constituída com base no afeto, não existe nenhuma barreira para que um casal homoafetivo que realmente esteja disposto a dar afeto a uma criança, possa adotar.
1.3. FAMILIA MONOPARENTAL
A família monoparental é um dos novos modelos familiares mais conhecidos pela sociedade. Trata-se segundo Dias (2013, p 54) da entidade familiar constituída por qualquer dos pais e seus descendentes. Este modelo familiar encontra amparo no artigo 226 da CF/88.
Dias (2013, p 55) disserta que a família monoparental é a realidade de um terço da população brasileira, sendo então um dos mais importantes modelos da família brasileira.
A família monoparental é mais antiga do que se imagina, antigamente ocorria como se fosse um fenômeno involuntário, pois nascia com uma viuvez, por exemplo. Não era algo bem visto aos olhos da sociedade, porém, hoje a família monoparental não nasce apenas de uma viuvez, nasce das idas e vindas do relacionamento, divórcios, novos casamentos, traições. Ele decorre da manifestação da vontade humana.
Essa família constituída pelo desfazimento da união entre duas pessoas podem também gerar um novo tipo especifico de família, no qual Dias (2013, p 56) chama de famílias compostas ou mosaico, são famílias constituídas pela pluralidade de relações parentais, são famílias advindas de segundos, terceiros casamentos.
A multiplicidade de vínculos, a ambiguidade dos compromissos e a interdependência, ao caracterizarem a família-mosaico, conduzem para a melhor compreensão desta modelagem. A especificidade decorre da peculiar organização do núcleo, reconstruído por casais onde um ou ambos são egressos de casamentos ou uniões anteriores. Eles trazem para a nova família seus filhos e, muitas vezes, têm filhos em comum. É a clássica expressão: os meus, os teus, os nossos.(Dias, 2013, p 56).
Dias (2013, p 56) disserta ainda que a tendência é continuar considerando este tipo de família ainda como monoparental, pois, o vinculo do genitor com seu filho continua sendo o mesmo, o novo casamento não desvincula os direitos e deveres com relação aos filhos.
Art. 1.579. O divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos.
Parágrafo único. Novo casamento de qualquer dos pais, ou de ambos, não poderá importar restrições aos direitos e deveres previstos neste artigo. (CC,2002).
Este artigo complementa de Dias. Fica claro que a constituição de uma nova família não muda os deveres dos pais de prestarem alimentos aos seus filhos e muito menos de permanecerem a oferecerem o vinculo afetivo para com os mesmo.
1.4. FAMILIA EXTENSA
A família extensa trata-se de uma inovação trazida pela lei 12.010/09, a chamada Nova lei da adoção (NLA). Está inovação veio para assegurar o vinculo afetivo entre a criança e seus familiares, é de longe um dos maiores benefícios para o instituto da adoção.
Art. 25. Entende-se por família natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes.
Parágrafo único. Entende-se por família extensa ou ampliada aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009). (ECA, 1990)
Como pode ser observado pelo artigo 25 do ECA, a família extensa trata-se de um espécie da família natural e segundo a autora Dias (2013, p 57) este tipo de família trazido pela NLA garante a valoração da afetividade.
Dias (2013, p 57) afirma que para doutrina, este tipo de família tem a tendência de ser adequado a uma espécie da família substituta, afinal, os parentes mesmo sendo próximos, precisam regularizar a situação mediante solicitação de guarda, tutela ou mesmo adoção.
Um grande problema neste modelo familiar encontra-se nas garantias sucessórias, pois, somente o vinculo afetivo não tem gerado direito a vinculo sucessório nos casos de família extensa, ou seja, a criança vai para casa dos seus parentes por necessidade, porém, se seus familiares vierem a falecer os mesmo continuam como antes da colocação na família extensa.
Dias (2013, p 57) disserta que está solução não é uma solução segura para as crianças e adolescentes, ou seja, não assegura o principio do melhor interesse da criança e do adolescente, como assim deveria agir.
A dificuldade é encontrar esses núcleos familiares e as inúmeras tentativas que são feitas para que assumam a condições de guardiões. Tais diligências se estendem no tempo e, enquanto isso, crianças e adolescentes permanecem institucionalizados, perdendo, muitas vezes, a chance de serem adotados. Ao depois, se serão estigmatizados. O passado sempre estará presente em suas vidas, pois não passam a desfrutar de condição de filhos. (Dias, 2013, p57).
A autora nesta citação apresenta uma critica a família extensa, pois, o legislador não ofereceu garantias suficientes para que este modelo seja eficaz como deveria ser. Acaba tornando-se inviável, pois, não prioriza o melhor interesse como é necessário. O legislador necessita preencher essa lacuna que existe a cerca do direito sucessório dessas crianças que deixam de ser adotadas para serem colocadas na família extensa.
APELAÇÃO. ECA . MEDIDA DE PROTEÇÃO. NEGLIGÊNCIA. SITUAÇÃO DE RISCO DE PARTE DA GENITORA PARA COM O FILHO. GUARDA DEFERIDA À TIA MATERNA. 1. Em regra, as alterações de guarda são prejudiciais para a criança, devendo ser mantido o infante onde se encontra melhor cuidado. 2. É o interesse da criança é que deve ser protegido e privilegiado. 3. A alteração de guarda reclama a máxima cautela por ser fato em si mesmo traumático, somente se justificando quando provada situação de risco atual ou iminente, devendo prevalecer o interesse do infante sobre todos os demais. 4. Comprovadas a negligência e a falta de cuidado da genitora para com o filho, resta configurada uma situação de risco, que justifica o deferimento da guarda à tia materna. Recurso desprovido.
(Apelação Cível Nº 70053546271, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 24/04/2013). (TJRS, 2013, online).,
Apesar das grandes falhas que o legislador cometeu ao deixar lacunas a cerca das garantias sucessórias dessas crianças e adolescentes colocados na família extensa, essa têm se tornado uma ótima saída para casos como esse onde a permanência da criança com os genitores tem se tornado um risco para a criança.
O legislador ainda alterou o Código Civil e o Código de Processo Civil trazendo Lei 12.398 que, garantindo a supremacia do interesse da criança e do adolescente, estipulou direito a visita dos avós (que também são considerados como família extensa).
Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.
Parágrafo único. O direito de visita estende-se a qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do adolescente. (Incluído pela Lei nº 12.398, de 2011). (CC, 2002).
Este artigo deixa bem claro o entendimento do legislador brasileiro a cerca da importância do vinculo afetivo entre a criança e seus parentes. O problema dessa questão se encontra quando nos deparamos com a proteção da criança, os vínculos afetivos realmente esgotam as necessidades da criança e do adolescente? Será que este novo modelo estará realmente beneficiando a criança mais do que a adoção? A jurisprudência que será mostrada a seguir mostra que nem sempre manutenção do vinculo familiar preserva o melhor interesse da criança e do adolescente.
DIREITO DE FAMÍLIA. PODER FAMILIAR. DESTITUIÇÃO. GERATRIZ. ABANDONO MATERIAL, AFETIVO E MORAL. ENTREGA DA CRIANÇA AOS CUIDADOS DA AVÓ MATERNA NOS PRIMEIROS DIAS DE VIDA. REVELIA DA GENITORA NA DEMANDA DESTITUTÓRIA. RENÚNCIA JUDICIAL EXPRESSA AO PODER FAMILIAR, NA FORMA DO ART. 166, § 1.º, DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. MANIFESTO DESINTERESSE DA MÃE BIOLÓGICA COM O DESTINO DA FILHA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. RECURSO APELATÓRIO DESFECHADO APENAS PELA AVÓ MATERNA. ILEGITIMIDADE E FALTA DE INTERESSE RECURSAL DA RECORRENTE SUSCITADOS PELA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA. INOCORRÊNCIA. AVÓ MATERNA QUE, NA CONDIÇÃO DE GUARDIÃ DE FATO, INTEGROU A LIDE. LEGITIMIDADE E SUCUMBÊNCIA DA APELANTE NO QUE SE REFERE À PRETENSÃO DE CONSERVAR A MENOR SOB SUA GUARDA, PREJUDICIAL DE MÉRITO AFASTADA. MANUTENÇÃO DA MENOR COM A FAMÍLIA EXTENSA. INVIABILIDADE. MENOR VÍTIMA DE ABUSOS E AGRESSÕES SEXUAIS COMETIDAS PELO TIO MATERNO, PORTADOR DE DEFICIÊNCIA MENTAL LEVE. CIÊNCIA DOS FATOS PELA AVÓ. INÉRCIA, OMISSÃO E CONIVÊNCIA COM OS ATOS DE VIOLÊNCIA SEXUAL. ORIENTAÇÃO E APOIO DOS ÓRGÃOS DA REDE DE PROTEÇÃO DA INFÂNCIA E JUVENTUDE À FAMÍLIA EXTENSA INFRUTÍFEROS. INSURGÊNCIA RECURSAL DESATENDIDA. DISPOSITIVO DA SENTENÇA QUE DECRETA TAMBÉM A DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR DA AVÓ. PODER FAMILIAR EXCLUSIVO DA GENITORA. AVÓ QUE DETINHA MERA GUARDA DE FATO. EQUÍVOCO EVIDENCIADO. ADEQUAÇÃO DA SENTENÇA, NO PONTO, EX OFFICIO. COMANDO SENTENCIAL, NO RESTANTE, MANTIDO. 1. A perda do poder familiar da genitora, pela renúncia judicial expressa, não afasta a legitimidade ou o interesse jurídico da apelante, avó materna que integrou a lide por ser a guardiã de fato de menor, em ver reformada a sentença de primeiro grau, não com vistas a preservar o poder familiar da geratriz, mas a fim de manter a menor sob a sua guarda e cuidados, na condição de família extensa (ECA, arts. 25. e 39, § 1.º). 2. Muito além de evitar a ruptura das relações biológicas, a manutenção da criança ou adolescente com a família exten [...]
(TJ-SC - AC: 20130287932 SC 2013.028793-2 (Acórdão), Relator: Trindade dos Santos, Data de Julgamento: 07/08/2013, Segunda Câmara de Direito Civil Julgado)
Esta jurisprudência deixa claro que nem sempre a manutenção do poder familiar é frutífera, ou seja, é muitos casos o processo de adoção é bem eficaz do que a família extensa. É nítido que é necessário observar que os vínculos afetivos são o principal fundamento para constituição de uma família, porém, a simples construção de um conceito de família não oferece garantia suficiente de que o principio do melhor interesse será atendido.
Este esgotamento de todos os meios necessários para manutenção do núcleo familiar que a NLA oferece nem sempre é a melhor opção, e como já anteriormente citado, acabou se tornando um atraso para aqueles que realmente desejam adotar uma criança e de fato dedicar afeto para aquela criança.