Resumo: O principal objetivo deste artigo é apresentar algumas noções básicas em relação ao direito muçulmano. Metodologicamente, são analisadas as quatro principais fontes do ordenamento jurídico muçulmano: Alcorão, Suna, Idjmâ e Qiyâs. Depois disso, a meta é analisar textualmente alguns fragmentos do Alcorão em perspectiva comparada com o ordenamento jurídico brasileiro.
Palavras-chave: direito muçulmano; islamismo; direito comparado
Em Nome de Deus, O Clemente, O Misericordioso
Louvado seja Deus, Senhor do Universo
O Clemente, O Misericordioso
Senhor do Dia do Juízo
Só a Ti adoramos, e só de Ti imploramos ajuda
Guia-nos à senda reta,
à senda dos que agraciastes,
não à dos abominados, e nem à dos extraviados
- Surata al Fatiha – Surata de Abertura
Introdução
De acordo com dados populacionais oficiais cerca de 20% da população mundial é formada por muçulmanos[1]. Além disso, a religião muçulmana é uma das que mais cresce no mundo, principalmente devido às recentes ondas migratórias na África e Ásia. Soma-se a isso a alta taxa de fecundidade dos seguidores da referida religião. O resultado é que o direito muçulmano passa a regular a conduta de um número cada vez maior de pessoas. Nesse sentido, é importante compreender não só como se organiza esse ordenamento jurídico, mas também quais são as suas principais características. O principal objetivo desse artigo é apresentar algumas noções básicas em relação ao direito muçulmano.
Para tanto, o artigo está dividido em quatro partes. A primeira seção apresenta a origem histórica do direito muçulmano. A meta é fornecer ao leitor um breve parâmetro a respeito da origem histórica desse ordenamento jurídico. A segunda parte analisa as principais fontes do direito muçulmano: Alcorão, Suna, Idjmâ e Qiyâs. O objetivo é oferecer uma noção básica a respeito dessas fontes, discutindo o papel na religião na estruturação do ordenamento jurídico muçulmano. A terceira parte analisa textualmente alguns fragmentos do Alcorão em perspectiva comparada com o ordenamento jurídico brasileiro. Por fim, a última seção apresenta as principais conclusões do artigo.
1. Direito mulçumano: origens históricas
De acordo com Castro (2007), a origem mais remota do direito muçulmano pode ser encontrada na Idade Média. No entanto, dada a sua íntima relação com o Islã, a religião muçulmana, é importante entender o surgimento daquele para melhor compreender o desenvolvimento deste. Castro (2007) leciona que: “o Islã surgiu na Arábia no século VII d.C., especificamente na região situada na junção da Ásia e da África, entre o Mar Mediterrâneo e o Oceano Índico. Sendo um movimento político-religioso” (Castro, 2007: 146). Em termos territoriais, duas cidades são importantes: Meca e Medina[2]. Em relação aos atributos pessoais, é Maomé[3] a principal figura religiosa do Islã já foi ele que recebeu as mensagens divinas.
2. Direito muçulmano: características
A principal característica do direito mulçumano é a sua profunda base religiosa. Dessa forma, diferente de outros ordenamentos jurídicos que consolidaram a separação entre direito e religião, a melhor forma de entender o direito mulçumano é a partir de sua dimensão religiosa, no caso, o Islã. Castro (2007) afirma que “sendo um direito intrinsecamente religioso, ou é atualmente o Direito efetivo de alguns países de religião islâmica ou é a base do direito dos países islâmicos” (Castro, 2007: 150). Similarmente, David (1996) afirma que o direito muçulmano “não é uma ciência autônoma, mas uma das faces da religião” (David, 1996: 419). Portanto, não faz sentido analisar o direito muçulmano sem contextualizá-lo com a religião islâmica. A imutabilidade é um traço característico do direito muçulmano. Isso porque como a sua base é religiosa, e a religião é o princípio estruturador da vida do fiel, não se pode advogar em nome de modificações da lei. Também são limitadas as possibilidades de interpretação do direito mulçumano[4]. A infalibilidade também é um dogma do Islamismo. Novamente, por derivar de revelação divina, não se pode duvidar/contestar os ensinamentos do livro sagrado[5].
A doutrina costuma identificar quatro principais fontes do direito muçulmano: a) Alcorão (livro sagrado)[6]; b) Suna (tradição relativa ao profeta Maomé, sua vida e decisões)[7]; c) Idjmâ (acordo unânime da comunidade de doutores) e d) Qiyâs (raciocínio por analogia).
De acordo com Castro (2007), “a mensagem alcorânica pode ser dividida, de forma simplista, em duas partes: o corpo de mensagens de Meca (82 suras) e o de Medina (28 suras)” (Castro, 2007: 153)[8]. Ainda segundo Castro (2007), a principal mensagem do Alcorão refere-se à ocorrência do juízo final e à conduta de comportamento que deve ser seguida pelo fiel para evitar a sua condenação. Para David (1996), “O Corão é, incontestavelmente, a primeira fonte do direito muçulmano” (David, 1996: 515)[9].
A Suna, por sua vez, “relata a maneira de ser e de se comportar do Profeta, cuja memória deve servir para guiar os crentes” (David, 1996: 515). Em termos substantivos, a Suna agrupa um conjunto de tradições relativas às ações de Maomé. Ou seja, conglomera diferentes elementos que norteiam a conduta do crente muçulmano[10].
O Idjmâ é constituído pelo acordo unânime dos doutores (David 1996) e se baseia nos referidos pressupostos (imutabilidade e infalibilidade). Dessa forma, o espírito da lei não se refere à vontade do povo, mediada pelos representantes eleitos[11]. Nas palavras de David (1996), “a unanimidade exigida é das pessoas competentes, daquelas cuja função própria é destacar e revelar o direito: os jurisconsultos do islã (fuqahâ)” (David, 1996: 516). Comparativamente, o Alcorão, a Suna e o Idjmâ são as principais fontes do direito muçulmano. É importante notar, todavia, que o Alcorão e a Suna constituem o que os doutores do islã denominam de châ’ria. Em termos práticos, no entanto, “são apenas os livros de fiqh[12], aprovados pelo Idjmâ, que devem, por isso, ser consultados nos nossos dias para conhecer o direito muçulmano” (David, 1996: 518).
Por fim, tem-se o raciocínio por analogia (Qiyâs). Para entender o papel da analogia no direito muçulmano é importante compreender o conceito de lacuna[13]. Isso porque é exatamente a partir da inexistência de uma norma para regular o caso concreto que se recorre ao raciocínio por analogia. Nas palavras de David (1996),
O direito muçulmano, pretendendo ser um direito completo, um sistema que de respostas a todas as questões que possam levantar-se, necessitou, pela natureza das coisas, elaborar um processo para se regularem, no futuro, as hipóteses para as quais não se encontra nos livros de fiqh uma resposta suficientemente precisa (David, 1996: 520).
É importante registrar, entretanto, que a analogia no direito muçulmano é bastante diferente da analogia no direito de tradição germânica e de common law. A analogia no direito muçulmano não pode criar novas regras (pressuposto da imutabilidade), nem tampouco pode modificar a interpretação das regras já existentes. De acordo com David (1996), “com a ajuda do raciocínio por analogia, pode-se, na maior parte das vezes, partindo das regras do fiqh, descobrir a solução que deve ser admitida numa espécie particular” (David, 1996: 521)[14]. Ou seja, diferente não só do sistema romano-germânico em que decisões reiteradas no mesmo sentido podem ter força de lei, mas também se distanciando do sistema de common law em que a decisão dos tribunais inaugura lei nova, a analogia no direito muçulmano desempenha um papel mais limitado.
3. Direito muçulmano em perspectiva comparada
O objetivo dessa seção é apresentar o direito muçulmano em perspectiva comparada com o direito brasileiro. Para tanto, analisa-se cinco diferentes temas, são eles: homicídio, mulheres, difamação e injúria, inviolabilidade do domicílio e imputabilidade.
Incontestavelmente, a vida é o bem jurídico mais importante do homem. É nesse sentido que diferentes ordenamentos jurídicos procuram proteger a incolumidade física dos indivíduos ao cominarem pena elevada aquele que ceifa a vida de outrem. No Brasil, essa tipificação penal foi hospedada no artigo 121 do código penal: matar alguém, reclusão de seis a vinte anos, na modalidade homicídio simples. Caso a conduta do agente seja qualificada[15], tem-se pena de reclusão de doze a trinta anos. No direito muçulmano, por sua vez, impera a lei de talião, ou seja, olho por olho, dente por dente. Castro (2007) assim registrou uma passagem do Alcorão: “Ó vós que credes, a pena de talião é prescrita contra quem infligir a morte: homem livre por homem livre, escravo por escravo, mulher por mulher ( ...) Quem depois de agredir será rigorosamente castigado” (Castro, 2007: 155/156).
No que concerne à dimensão de gênero, a Constituição brasileira de 1988 consolidou o princípio da igualdade: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes” (artigo 5º, CF 1988). Mais adiante, o texto constitucional explicita claramente o entendimento do legislador originário em relação à igualdade entre homens e mulheres: “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição” (artigo 5º, inciso I, CF 1988). Concepção bastante diferente é albergada pelo direito muçulmano ao determinar que “os homens tem autoridade sobre as mulheres pelo que Deus os fez superiores a elas e porque gastam de suas posses para sustentá-las” (Castro, 2007: 163). Ou seja, mesmo se afastando de uma interpretação etnocêntrica, é impossível negar a posição de inferioridade ocupada pelas mulheres no ordenamento jurídico muçulmano.
Em relação aos crimes de calúnia (art. 138), difamação (art. 139) e injúria (art. 140), o código penal brasileiro estabelece penas brandas. Por exemplo, a pena cominada ao agente que caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime é de detenção, variando entre seis meses e dois anos, e multa. Por sua vez, aquele que atribuir fato ofensivo à reputação de outrem, difamando-o, incorre em pena que varia entre três meses e um ano, e multa. Por fim, o crime de injúria comina pena de detenção de um a seis meses, ou multa para aquele que injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro. No ordenamento jurídico muçulmano, por outro lado, tem-se o entendimento de que “os que difamam as mulheres honradas, reservadas, crentes, serão amaldiçoados neste mundo e no outro e receberão um castigo doloroso no dia em que suas próprias línguas e mãos e pernas testemunharem contra eles” (Castro, 2007: 174).
Atinente à inviolabilidade do domicílio, a lei máxima do Brasil, em seu artigo 5º, inciso XI, assim determina: a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial (artigo 5º, inciso XI, CF 1988). Para o direito muçulmano, temos o seguinte: “Ó vós que credes, não entreis nas casas dos outros sem antes anunciar a vossa presença, invocando a paz sobre seus habitantes. Assim é melhor para vós. Possais lembrar-vos. Se não encontrardes lá ninguém; assim mesmo não entreis até que vos seja dada permissão. E se vos for dito: Retira-vos; então retirai-vos. É mais correto para vós. Deus observa o que fazes” (Castro, 2007: 176).
No quesito imputabilidade, ou seja, a capacidade de responsabilização legal do agente que pratica ato definido como crime, o artigo 26 do Código Penal brasileiro determina que: É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (CP, artigo 26). O artigo 27 regulamenta que: Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial (CP, artigo 27). A imputabilidade no direito muçulmano começa na puberdade e é “costume preparar as crianças para o momento a partir do qual deverão obedecer a lei islâmica” (Castro, 2007: 150). Ou seja, as crianças, antes de realizarem o rito de passagem, são inimputáveis.
Conclusão
O principal objetivo desse artigo foi apresentar noções básicas de direito muçulmano. Para tanto, foram analisadas as principais fontes do supracitado ordenamento jurídico (Corão, Suna, Ijdmâ e Qiyâs). Além disso, efetuou-se uma breve comparação a respeito de como o direito muçulmano e o direito brasileiro regulam diferentes temas (homicídio, mulheres, difamação e injúria, inviolabilidade do domicílio e imputabilidade).
Diferente de outros ordenamentos jurídicos que estabeleceram a separação formal entre direito e religião, o direito muçulmano pode ser melhor compreendido a partir da sua profunda base religiosa, em que tanto a imutabilidade quanto a infalibilidade são pressupostos centrais. Nelson Saldanha (1977) leciona que
“a sugestiva expressão latina fons et origo aponta para a origem de algo: origem no sentido concreto de causação e ponto de partida. Fonte, na linguagem corrente, pode aludir a um local ou a um fator, ou à relação entre um fenômeno e outro, do qual o primeiro serve de causa” (Saldanha, 1977: 12).
Com efeito, não se pode entender um determinado ordenamento jurídico sem lobrigar quais são as suas fontes, ou seja, qual é o seu nascedouro, sua origem precípua. Espera-se, com esse artigo, oferecer uma referência elementar para aqueles interessados em aprofundar seus conhecimentos sobre o direito muçulmano.
Bibliografia
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Contém as emendas constitucionais posteriores. Brasília, DF: Senado, 1988.
CASTRO, FLÁVIA LAGES DE. História do direito geral e Brasil. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2007.
DAVID, René (1996). Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo. São Paulo: Martins Fontes.
DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução a Ciência do Direito. São Paulo: Saraiva, 2010.
SALDANHA, Nelson. Enciclopédia Saraiva de Direito, V. 38, 1977.
Notas
[1] Em particular, dados levantados pelo Vaticano sugerem que a o número de muçulmanos superou a quantidade de católicos (http://www.bbc.co.uk/portuguese/noticias/story/2008/03/080330_vaticanomuculmanos.shtml).
[2] De acordo com Castro (2007), “Meca está situada a menos de cem quilômetros do Mar Vermelho, a meio caminho entre Aden, no Oceano Índico e Gaza, no Mediterrâneo. Medina está localizada a mais de quatrocentos quilômetros de Meca” (Castro, 2007: 148).
[3] De acordo com Castro (2007), Maomé “nasceu em Meca no ano de 570 d.C. Era de uma família de notáveis da cidade que havia perdido sua influencia. Ele perdeu o pai mesmo antes de nascer e a mãe aos seis anos. Cresceu exercendo o comércio, empreendendo viagens comerciais e, aos vinte e cinco anos, casou-se com Khadija, uma rica viúva de quarenta anos para quem trabalhava como homem de confiança” (Castro, 2007: 148).
[4] A hermenêutica, ciência da interpretação, desempenha um papel restrito no direito muçulmano. Comparativamente, no entanto, é possível afirmar que essa limitação é ainda mais severa entre os xiitas em relação aos sunitas. Isso porque a comunidade xiita não concebe a necessidade de interpretação, apegando-se ao direito já positivado. Os sunitas, por representarem uma comunidade mais flexível, permitem a interpretação das leis, além de possuírem códigos especiais para regulamentar diferentes matérias.
[5] A sura II assim determina: “Este é o livro de que não se pode duvidar, um guia para os que temem ao Senhor” (Alcorão, II, 02).
[6] Castro (2007) leciona que: “O Alcorão, livro sagrado dos Muçulmanos, é tratado por eles como sendo de autoria divina, pois Mohamed teria ouvido do ano Gabriel as palavras de Alah e transmitido para os Crentes” (Castro, 2007: 152). Da mesma forma, David (1996) argumenta que “o fundamento do direito muçulmano, como de toda a civilização muçulmana, é o livro sagrado do islã, o Corão (Qorân), constituído pelo conjunto de revelações de Alá ao último de seus profetas e mensageiros, Maomé” (David, 1996: 515). É importante lembrar, no entanto, que Mohamed era analfabeto. Nesse sentido, assim como os apóstolos registraram os ensinamentos de Jesus, os seguidores de Mohamed escreviam suas palavras em diferentes tipos de materiais (pele de cabra, folhas de tamareiras, pergaminhos, etc). O Alcorão é a compilação desses registros.
[7] De acordo com Castro (2007), “A Suna é de extrema importância para a religião e para a legislação islâmica, é o conjunto de atos, palavras e silêncios, comportamentos do Profeta Mohamed. Cada uma das ações do Profeta constituem um hadith, estes foram compilados” (Castro, 2007: 151).
[8] O Alcorão é subdivido em suras (capítulos). Essas, por sua vez, subdividem-se em versículos.
[9] Do ponto de vista estritamente jurídico, no entanto, David (1996) argumenta que as disposições jurídicas do Alcorão “são muito insuficientes para regular as relações entre os muçulmanos, algumas instituições fundamentais do islã não sendo sequer mencionadas” (David, 1996: 515).
[10] David (1996) lembra que “Dois grandes doutores do islã, El-Bokhâri e Moslen, dedicaram-se, no século IX da nossa era, a um trabalho minucioso de pesquisas e de verificações dogmáticas que visam discriminar os k’adith autênticos do Profeta” (David, 1996: 515).
[11] David (1996) leciona que: “os governos, nos Estados muçulmanos, não te o poder de criar o direito e de legislar; só podem elaborar regulamentos administrativos dentro dos limites consentidos pelo direito muçulmano, sem entrar e conflito com ele” (David, 1996: 519).
[12] De acordo com David (1996), “o fiqh é um sistema doutrinal, fundado sobre a autoridade de fontes reveladas ou cuja infalibilidade foi admitida. O direito muçulmano, fixado a maneira de um dogma no século da nossa era, é imutável; o islã não reconhece a nenhuma autoridade o poder de o modificar” (David, 1996: 519).
[13] Diniz (2010) leciona “que o vocábulo lacuna foi introduzido, com um sentido metafórico, para designar os possíveis casos em que o direito objetivo não oferece, em princípio, uma solução” (Diniz, 2010: 449). Em outras palavras, existe uma lacuna no ordenamento jurídico quando uma exigência de direito, fundamentada objetivamente pelas circunstancias sociais, não encontra satisfação na ordem jurídica. É importante destacar que o debate sobre a existência ou de lacunas no ordenamento jurídico é bastante controvertido. De um lado, existem doutrinadores que admitem a existência de lacunas. Por outro, há aqueles que não.
[14] Bousquet (1950) leciona que: “o fiqh não pretende ser uma imagem da realidade; assemelha-se mais a um farol que deva guiar os crentes para o ideal religioso, ainda que muito freqüentemente não sigam esta direção. A idéia de uma adaptação do fiqh a evolução dos fatos é totalmente estranha a este sistema” (Bousquet, 1950: 18).
[15] O inciso II regulamenta os qualificadores do referido crime: I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe; II - por motivo fútil; III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido; V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime.