Resumo: Analisa novas modalidades de deserdação, além das hipóteses taxativas estabelecidas na lei civil vigente. Em primeiro momento abordam-se conceitos e características acerca de herança e testamento, quem são considerados herdeiros necessários, mencionando, ainda, as formas de exclusão sucessória previstas no ordenamento jurídico pátrio. Em seguida, discorre-se sobre o instituto da deserdação, apontando conceitos, requisitos e características, especificando cada uma das hipóteses legais, e confrontando com o instituto da indignidade, de maneira a demonstrarem-se semelhanças e diferenças. Por fim, faz-se uma abordagem a algumas modalidades contemporâneas capazes de ensejar a deserdação no testamento, como o abandono afetivo entre pais e filhos, a alienação parental e o abandono de incapaz. Nesse panorama confere-se especial relevo à concepção moderna de família, ao que se entende por poder familiar, ao princípio da afetividade, ao princípio da dignidade humana, bem como ao afeto como o principal fundamento das relações familiares.
Palavras-chave: Testamento. Deserdação. Hipóteses contemporâneas.
Sumário: 1 Introdução. 2 Noções gerais sobre herança e testamento. 2.1 Herança: breves considerações. 2.2 Do testamento em geral. 2.3 Formas de exclusão sucessória no Direito pátrio. 3 Da deserdação. 3.1 Conceito, requisitos e características. 3.2 Hipóteses legais. 3.3 Deserdação e indignidade sucessória. 4 Hipóteses contemporâneas da deserdação no testamento. 4.1 A deserdação como decorrência do abandono afetivo na relação parental. 4.2 A deserdação ante a alienação parental.4.3 A deserdação ante o abandono de incapaz. 5 Conclusões.Referências
1 Introdução
É certo que o instituto da deserdação, considerando o Direito contemporâneo, sobretudo o Direito civil sob uma ótica constitucional, com grande relevo para os princípios, exige uma nova interpretação. A atual realidade social tende a não mais se encaixar na rigidez do direito codificado.
A partir desse contexto, para o desenvolvimento deste trabalho, optou-se por organizá-lo em três capítulos. No primeiro capítulo serão abordados, de forma breve, os conceitos e as modalidades de herança e testamento, bem como as formas de exclusão sucessória adotadas pelo ordenamento jurídico pátrio.
Posteriormente, partir-se-á para uma análise acerca da deserdação e suas hipóteses legais, ocasião em que também serão apontadas semelhanças e distinções entre os institutos da deserdação e da indignidade, uma vez que representam formas de excluir alguém da sucessão.
No terceiro capítulo, e por fim, serão abordadas hipóteses contemporâneas capazes de autorizar a deserdação, além daquelas estabelecidas no Código Civil. Inicialmente, abordar-se-á o abandono afetivo nas relações parentais, conferindo-se destaque para o indispensável princípio da afetividade, concedendo relevo ao que hodiernamente se entende por família. Após, será feita uma explanação acerca do instituto da alienação parental como causa de deserdação. Nesta oportunidade, terá destaque o instituto do poder familiar, bem como a relevante Lei nº 12.318, de 26 de agosto de 2010, denominada de Lei da Alienação Parental.
No último tópico do terceiro capítulo, apresentar-se-á também como causa contemporânea de deserdação o abandono de incapaz. Para tanto, além de se fazer, uma pequena abordagem à importância do afeto, abrir-se-á destaque para o abandono material, inclusive expondo suas consequências no âmbito do direito penal.
Dessarte, o objetivo geral do presente estudo é trazer novas modalidades de deserdação, malgrado sejam as hipóteses dispostas no atual Código Civil, um rol que não admita interpretação extensiva. Para tanto, será realizada pesquisa em artigos jurídicos, bibliográfica e jurisprudencial, e utilizado o método dedutivo, cujo propósito consiste em explicar o conteúdo das premissas para efetuar as conclusões.
2 Noções gerais sobre herança e testamento
2.1 Herança: breves considerações
Inicialmente, é sabido que a personalidade da pessoa natural, conforme dispõe o art. 6º do Código Civil[1], termina com a morte. Nesse mister, ao destacar o conceito de sucessão, tem-se que, “em sentido amplo, a palavra sucessão significa o ato pelo qual uma pessoa assume o lugar de outra, substituindo-a na titularidade de determinados bens” (GONÇALVES, 2011, p.13).
Partindo-se deste conceito, depreende-se, de forma mais estrita, que a sucessão (no direito das sucessões) decorre da morte de alguém, isto é, com a morte do autor da herança, seu patrimônio é transferido para seus sucessores ou herdeiros.
O art. 1.784 do Código Civil, segundo o qual “Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários”, indica as duas modalidades básicas de sucessão mortis causa, bem como consagra o denominado princípio da saisine[2].
Nesse sentido, frise-se que, a sucessão legítima decorre de disposição legal, devendo ser observada a ordem de vocação hereditária, qual seja: descendentes, ascendentes (ambos em concorrência com o cônjuge), cônjuge sobrevivente e colaterais, conforme estabelece o art. 1.829 do Código Civil. Neste tocante, deve ser relevado que o descendente (filho, neto, bisneto, etc), o ascendente (pai, mãe, avô, avó, etc), bem como o cônjuge, são considerados herdeiros necessários (art. 1.845 do Código Civil), desde que não excluídos da sucessão por indignidade ou deserdação. Assim, caso haja herdeiros necessários, o testador só poderá dispor de metade dos bens que compõem a herança, ou seja, de metade do seu patrimônio, que é o que constitui a legítima.
No tocante à questão que envolve o companheiro como herdeiro necessário por equiparação ao cônjuge, importa destacar as palavras de Badin et al (2008, p. 9):
De um lado, tem-se o artigo 1.845 do Código Civil, que expressamente arrola os herdeiros necessários: os descendentes, os ascendentes e o cônjuge, sem fazer menção ao companheiro; de outro lado, há previsão no artigo 226, §3º, da Carta Magna, que determina que a lei facilite a conversão da união estável em casamento, dispositivo que respalda interpretações contraditórias acerca do mesmo tema. Assim é que há doutrinadores – Caio Mario da Silva Pereira, Giselda Maria Fernandes Hironaka, Luiz Paulo Vieira de Carvalho e Maria Berenice Dias – que o interpretam na vertente da equiparação do companheiro ao cônjuge e, assim sendo, aquele estaria implicitamente previsto na qualidade de herdeiro necessário no citado artigo 1.845; ao tempo em que há posição majoritária da doutrina – composta, dentre outros, por Christiano Cassettari, Eduardo de Oliveira Leite, Flávio Tartuce, Francisco José Cahali, Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Gustavo Rene Nicolau, Inacio de Carvalho Neto, Jorge Shiguemitsu Fujita, José Fernando Simão, Maria Helena Marques Braceiro Daneluzzi, Mario Delgado, Rodrigo da Cunha Pereira, Rolf Madaleno, Sebastião Amorim & Euclides de Oliveira, Silvio de Salvo Venosa e Zeno Veloso – no diapasão de a legislação civil pátria atual não estender a qualidade de herdeiro necessário ao companheiro.
Por outro lado, a sucessão testamentária, cujo nome já indica, é a que decorre de testamento. Em outras palavras, origina-se de ato de última vontade do de cujus, por testamento, legado ou codicilo[3].
Nesse sentido explica Schiefler (2006):
Veja-se que enquanto a sucessão testamentária é uma liberalidade, a sucessão legítima é obrigatória. Em outras palavras, uma pessoa pode escolher herdeiros através da facção de um testamento. Já quanto à legítima ou na ausência ou invalidade da disposição de última vontade, serão seus herdeiros aqueles que a lei prevê. Daí que, presentes os requisitos legais e inexistentes vícios formais, essas pessoas beneficiadas pela lei ou pelo testamento obrigatoriamente possuem o direito subjetivo de receberem seu quinhão hereditário.
Ressalte-se, segundo Souza (2011), que a expressão “herdeiro” significa aquele que é contemplado com a totalidade do patrimônio da pessoa que faleceu (de cujus) ou uma cota-parte ideal dele. Neste caso, a sucessão é chamada de universal. Quando a sucessão é testamentária (legados), isto é, quando apenas direito certo e individuado é transferido, tem-se a chamada sucessão a título singular.
Frise-se, outrossim, que fazem parte da herança todos os bens que compõem o patrimônio do de cujus, a saber: móveis, imóveis, créditos e débitos, ou seja, a totalidade de direitos que não se extinguem com a morte. “Os direitos e deveres meramente pessoais, como a tutela, a curatela, os cargos públicos, extinguem-se com a morte, assim como os direitos personalíssimos” (VENOSA, 2010, p. 7).
Um dos fundamentos da sucessão mortis causa é a exigência da continuidade da pessoa humana. Segundo as lições de Tartuce (2011, p. 1187),
O Direito Sucessório está baseado no direito de propriedade e na sua função social (art. 5º, XXII e XXIII, da CF/1988). Porém, mais do que isso, a sucessão mortis causa tem esteio na valorização constante da dignidade humana, seja do ponto de vista individual ou coletivo, conforme o art. 1º, III e o art. 3º, I, da Constituição Federal de 1988.
Ademais, insta salientar que a herança pode ou não ser aceita. De acordo com o art. 1.805 do Código Civil, “a aceitação da herança, quando expressa, faz-se por declaração escrita; quando tácita, há de resultar tão somente de atos próprios da qualidade de herdeiro”. Por outro lado, em havendo renúncia à herança, a lei exige que deva constar expressamente de instrumento público ou termo judicial. Em outras palavras, deve a renúncia ser feita por meio de escritura pública ou mediante termo realizado perante o juízo do inventário.
Por fim, registre-se que o meio processual para que sejam apurados os bens deixados pelo falecido é o inventário, findo o qual, será realizada entre os herdeiros a partilha. Até a homologação desta, o inventariante é a pessoa que exercerá a administração da herança, conforme reza o art. 1.991 do Código Civil.
2.2 Do testamento em geral
No tocante ao testamento, cumpre destacar, inicialmente, que ainda é pouco utilizado no Brasil. Alguns fatores contribuem para essa realidade. Grande parcela da população não leva em consideração os efeitos patrimoniais que irão surgir após a sua morte, que em sua grande maioria causam conflitos ferrenhos entre os herdeiros no momento da partilha dos bens.
Dois fatores principais influenciam no baixo índice de elaboração de testamentos. O primeiro fator é psicológico, algumas pessoas acreditam que ao realizar um testamento atrairão a morte, trazendo para tal instituto uma carga supersticiosa. O segundo fator é social, sendo a falta de patrimônio uma realidade de muitos brasileiros.
Ademais, acrescenta Tartuce (2011, p. 1247) outro fator, ao afirmar que “muitos não fazem testamento por pensarem que a ordem de vocação hereditária prevista em lei é justa e correta”.
O Código Civil de 2002, em dissonância com o Código Civil de 1916, não trouxe em seu texto o conceito de testamento. Apenas afirmando no art. 1857, caput, que toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte. Em seguida, o § 2º deste artigo elucida que são válidas as disposições testamentárias de caráter não patrimonial, ainda que o testador somente a elas se tenha limitado (VELOSO, 2008).
Alguns conceitos doutrinários foram elaborados ao longo dos anos sobre o instituto civil ora em destaque.
Desse modo, ainda consoante Veloso (2008),
O testamento é um negócio jurídico principalmente patrimonial; tipicamente, no sentido tradicional e específico, é um ato de última vontade em que o testador faz disposições de bens, dá um destino ao seu patrimônio, nomeia herdeiros, institui legatários, e isso acontece, realmente, na grande maioria dos casos.
Nesse sentido, Miranda (1972, apud TARTUCE, 2011) ensina que:
Testamento (diz-se) é o ato pelo qual a vontade de um morto cria, transmite ou extingue direitos. Porque “vontade de um morto cria”, e não “vontade de um vivo, para depois da morte”? Quando o testador quis, vivia. Os efeitos, sim, como serem dependentes da morte, somente começam a partir dali. Tanto é certo que se trata de querer de vivo, que direitos há (excepcionalíssimos, é certo), que podem partir do ato testamentário e serem realizados desde esse momento. Digamos, pois, que o testamento é o ato pelo qual a vontade de alguém se declara para o caso de morte, com eficácia de reconhecer, criar, transmitir ou extinguir direitos.
O testamento tem como características essenciais, a formação de um negócio jurídico, gratuito, mortis causa. Ainda, é ato revogável, e personalíssimo.
Destarte, o prazo para a impugnação da validade do testamento é de cinco anos, segundo prescreve o art. 1859 do CC/02. Os incapazes e os que não tiverem pleno discernimento, no momento da realização do testamento, não podem testar (art. 1860, CC/02). Porém, os maiores de 16 (dezesseis) anos podem testar (art. 1860, parágrafo único, CC/02).
O testamento pode ser dividido em ordinário e especial. Os ordinários estão elencados no art. 1.862 do CC/02, sendo eles, o testamento público, o cerrado e o particular. Por sua vez, os especiais são o testamento marítimo, aeronáutico e o militar. Ressalte-se, outrossim, a proibição do testamento conjuntivo, seja simultâneo, recíproco ou correspectivo (art. 1.863, CC/02).
No que concerne à modalidade de testamento público, previsto nos artigos 1.864 a 1.867 do CC/02, tem-se que é o testamento de maior credibilidade e segurança para as partes envolvidas, por ser ditado pelo testador e lavrado pelo tabelião em livro de notas, perante o mesmo oficial e na presença de duas testemunhas. Em relação às testemunhas, as restrições resumem-se aos interessados diretos. Esse tipo de testamento é o indicado para os analfabetos, os surdos e os cegos, com regras especiais na sua elaboração (TARTUCE, 2011).
Impende esclarecer também que “as declarações do testador podem ser feitas oralmente ou por escrito e, para tanto, pode se utilizar de minuta, notas ou apontamentos de forma a permitir que o tabelião reproduza, de forma fiel e objetiva, a vontade do testador” (OUTTONE, 2011, p. 1553),
O testamento cerrado, por sua vez, é previsto no CC/02 nos artigos 1.868 a 1.875. É denominado de testamento secreto, místico, por tratar-se de um documento fechado, escrito pelo testador, ou por alguém a seu mando, e assinado por aquele. É um testamento escrito e assinado pelo próprio testador ou por alguém ao seu rogo, e pelas testemunhas. O documento é lavrado pelo tabelião na presença de duas testemunhas e em seguida registrado depois da última linha do testamento. Vale salientar, que o assinante a rogo não pode ser incluído como beneficiário (AMARAL, 2010).
Ademais, o art. 1.875 do mesmo diploma afirma que falecido o testador, o testamento será apresentado ao juiz, que o abrirá e o fará registrar, ordenando seja cumprido, se não achar vício externo que o torne eivado de nulidade ou suspeito de falsidade.
O testamento particular, também chamado de hológrafo, é previsto no CC/02 nos artigos 1.876 a 1.880. É a forma mais simples de elaborar, porém, não tem o mesmo respaldo de segurança do testamento público. Este tipo de testamento é escrito pelo testador, de próprio punho, e por este assinado, sendo lido na presença de três testemunhas idôneas e capazes que o subscrevem. O testamento particular é o tipo de mais rápida e fácil elaboração (OUTTONE, 2011).
No que tange ao testamento marítimo e ao aeronáutico, estão previstos no CC/02 nos artigos 1.888 a 1.892.
O testamento marítimo, segundo o art. 1.888, é facultado a quem estiver em viagem, a bordo de navio nacional, de guerra ou de mercante. Pode testar perante o comandante, em presença de duas testemunhas, por forma que corresponda ao testamento público ou ao cerrado. O parágrafo único do mesmo dispositivo admite que o registro do testamento seja feito no diário de bordo.
No tocante ao testamento aeronáutico, conforme entende o art. 1.889 do CC/2002, abrange quem estiver em viagem, a bordo de aeronave militar ou comercial. Neste caso, pode testar perante pessoa designada pelo comandante, nos termos do art. 1.888, ou seja, perante duas testemunhas e por forma que corresponda ao testamento público ou cerrado.
Por fim, o testamento militar, previsto nos artigos 1.893 a 1.896 do CC/02. É realizado por militares e por outras pessoas a serviço das Forças Armadas, dentro ou fora do País, ou em praça sitiada ou com as comunicações interrompidas.
2.3 Formas de exclusão sucessória no direito pátrio
A privação da herança no ordenamento jurídico pátrio pode acontecer por meio da deserdação, da indignidade e da renúncia. Quanto à exclusão sucessória pela deserdação e pela indignidade, ambas consideradas sanções civis, tem-se que as hipóteses dispostas no código civil, as quais constituem seus fundamentos, constituem número fechado, isto é, não admitem interpretação extensiva. Sobre esses institutos, posteriormente serão analisados em capítulo próprio de presente trabalho.
Todavia, no que concerne à renúncia, leciona Schiefler (2006) que:
Importante anotar que em síntese, é ato voluntário e unilateral, puro e simples do sucessor que, por razões íntimas e pessoais, de maneira irrevogável, expressa (nunca tácita), e formal, não aceita que se torne definitiva a transmissão da herança desde a abertura da sucessão, quebrando o princípio da saisine.
A lei não força ninguém a aceitar a herança. Aliás, nem sempre uma herança pode beneficiar um herdeiro e, assim sendo, tem este a liberalidade de repudiá-la, contudo, desde que o faça de maneira expressa. Acerca disto, anota Tartuce (2011, p. 1207) que “não se admite a renúncia tácita, presumida ou verbal. O desrespeito a essa regra importa em nulidade absoluta do ato, por desrespeito à forma e à solenidade (art. 166, IV e V, do CC)”.
Nos termos do atual diploma civil[4], a transmissão tem-se por não verificada quando o herdeiro renunciar à herança. De fato, a renúncia faz com que aquele que renuncia seja considerado como se nunca houvesse sido herdeiro, sendo, pois, uma forma de exclusão sucessória voluntária. Em consequência, e por lógica, não há que se falar em direito de representação do herdeiro que renunciou.
3 Da deserdação
3.1 Conceito, requisitos e características
Inicialmente, cumpre relembrar que os herdeiros necessários (ascendentes, descendentes e cônjuge) possuem a garantia da legítima na herança, isto é, a metade do montante hereditário. Conforme ensina Schiefler (2006, p. 110),
Como o nosso direito é fusão do Direito Germânico, que não admitia a sucessão testamentária, e do Direito Romano, que dava ao testador bastante liberdade para testar, pelo menos metade dos bens de alguém necessariamente será destinada à sucessão legítima, garantindo-se a sequência patrimonial familiar pelo jus sanguinis ou pelo vínculo conjugal.
Assim, quando o testador deseja afastar de sua sucessão esses herdeiros necessários, o faz pelo instituto da deserdação.
No Código Civil, a deserdação encontra registro nos artigos 1.961 a 1.965. De acordo com Rodrigues (2007), deserdação consiste no ato pelo qual uma pessoa, apontando como causa uma das hipóteses permitidas por lei, afasta de sua sucessão, e por meio de testamento, um herdeiro necessário.
Segundo Tartuce (2011, p. 1213), “na deserdação há um ato de última vontade que afasta herdeiro necessário, sendo imprescindível a confirmação por sentença. Por isso é que a deserdação é tratada pelo CC/02 no capítulo próprio da sucessão testamentária”.
Para Gonçalves (2011), é o ato unilateral por meio do qual o testador exclui da sucessão herdeiro necessário, com base em uma das causas previstas em lei, não se confundindo com a indignidade, nem com a erepção, que ocorre quando o testador deixa de contemplar, em testamento, o herdeiro necessário, dispondo da metade disponível em favor de herdeiro não necessário ou de terceiro.
Para que a deserdação se efetive, alguns requisitos são exigidos. Nesse sentido, Gonçalves (2011) aponta os seguintes pressupostos: existência de herdeiros necessários, testamento válido, declaração expressa de causa prevista em lei e propositura de ação ordinária.
Não se pode falar em deserdação se não houver herdeiros necessários. Se com a morte do testador não existir herdeiro necessário, a cláusula torna-se inócua. Ressalte-se que a lei[5] assegura aos ascendentes, descendentes e cônjuge, a legítima, que com a deserdação fica afastada. No tocante aos outros herdeiros (não necessários), basta apenas que o testador disponha de seu patrimônio sem os contemplar.
No que concerne ao requisito do testamento válido, deve-se ressaltar que a deserdação só ocorre por testamento (VENOSA, 2010). Assim, testamento nulo, revogado ou caduco não gera deserdação. Ademais, o testamento não pode ser substituído por escritura pública, instrumento particular autenticado, termo judicial ou codicilo, conforme ensina Gonçalves (2011).
As causas que fundamentam a deserdação, as quais serão analisadas posteriormente, devem constar dos artigos 1.814, 1.962 ou 1.963 do código civil. Frise-se que o rol ainda é taxativo, ou seja, não admite analogia ou extensão.
Quanto ao requisito de propositura de ação ordinária, Gonçalves (2011, p.135) leciona que:
Não basta a exclusão expressa do herdeiro no testamento. É necessário, ainda, que o herdeiro instituído no lugar do deserdado, ou aquele a quem aproveite a deserdação (outros herdeiros legítimos, na ordem legal, inclusive o município, se estes não existirem), promova ação ordinária e prove, em seu curso, a veracidade da causa alegada pelo testador (CC, art. 1965).
Registre-se que, ausente a comprovação, torna-se ineficaz a deserdação, não ficando o deserdado prejudicado quanto a sua legítima.
Para Venosa (2010), o herdeiro necessário só será excluído por deserdação se houver prova da existência da causa determinante em juízo, por meio de uma ação movida pelos interessados, contra o herdeiro apontado. Em outras palavras, a mera declaração no testamento é insuficiente para a exclusão, sendo necessária uma sentença que acolha a prova da causa da deserdação.
A prova das causas da deserdação é feita por meio de ação ordinária contra o herdeiro, em que se demonstrará que o ato de ingratidão declarado no testamento pelo testador realmente existiu, de forma a serem evitadas declarações inverídicas contra o herdeiro necessário, trazendo uma maior segurança aos demais herdeiros necessários (TOMÁS, 2011).
Para Diniz (2005, p. 56), “esse processo ordinário é, indubitavelmente, uma garantia, visto que assegura o direito de defesa do réu, considerando-se que nele o autor procura provar um das causas legais da exclusão, enquanto o réu pretende evidenciar o contrário”. Logo, não há que se falar em exclusão sucessória direta e imediata daquele que cometeu alguma das causas autorizadoras da deserdação ou da indignidade. É preciso observar as garantias do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, por mais grave que tenha sido a conduta do herdeiro contra o autor da herança.
Ainda no que tange ao direito de provar a causa da deserdação, cumpre salientar que o exercício desse direito extingue-se no prazo de quatro anos, a partir da data da abertura do testamento, sob pena de decadência, nos termos do parágrafo único, do artigo 1.965 do Código Civil[6].
De acordo com Venosa (2010, p. 321),
Se existe cláusula de deserdação, não deve o herdeiro apontado ficar na posse dos bens da herança. Nem poderá ele, é evidente, ser inventariante. Como uma porção da herança é duvidosa, não se faz a partilha até a decisão final da causa. Também não se pode dar posse dos bens sub judice ao herdeiro instituído ou legatário interessado. Os bens deverão ficar com o inventariante, pela natureza de seu cargo, ou, se for o caso, com terceiro, herdeiro ou não, mediante fiel depósito, dependendo das circunstâncias e do critério do juiz. A iniciativa do afastamento do indigitado herdeiro deve ser dos demais interessados. Se estes nada fizerem, aceitam tacitamente a posição do inquinado como herdeiro.
Observe-se, outrossim, conforme anota Tomás (2011, p. 1623), que “a deserdação só atinge o deserdado, não se estendendo aos seus herdeiros”. É como se o herdeiro deserdado passasse a não mais existir. E, assim sendo, seus descendentes passam a ter direito de representação, pois é como se o deserdado estivesse morto.
Por fim, forçoso destacar outro requisito trazido por Venosa (2010), segundo o qual não haverá deserdação se houver perdão por ato autêntico ou testamento, conforme prescreve o art. 1.818 do Código Civil. Apesar deste dispositivo tratar do instituto da indignidade, não existem razões para inadmitir o perdão ao herdeiro deserdado.
Nesse mister, frise-se que o perdão só pode ser posterior ao testamento que inseriu a deserdação. Já “o ato autêntico do perdão não pode dar margem a dúvidas. Meras promessas de perdão ou inferências da atitude do testador são irrelevantes” (VENOSA, 2010, p. 320).
Ainda com base nos ensinamentos de Venosa (2010), importa trazer à baila que não se admite deserdação condicional, tampouco que possa ser parcial. Não existe meia deserdação. O herdeiro ou é digno de receber a sua herança ou não é. Se o testador não quiser que o herdeiro ingrato sofra o rigor da lei aplicando-lhe a deserdação, basta que disponha a outros da parte que não está inserida na legítima. Não deixa de ser uma pena, por exemplo, um filho que receba menos que seus irmãos.
Expostas todas essas considerações acerca do conceito e dos requisitos da deserdação, passar-se-á à análise das hipóteses estabelecidas no diploma civil que autorizam o instituto em tela.
3.2 Hipóteses legais
Segundo reza o artigo 1.961 do código civil, os herdeiros necessários podem ser privados de sua legítima, ou deserdados, em todos os casos em que podem ser excluídos da sucessão. Frise-se que a enumeração das causas da deserdação constitui um rol taxativo, restrito, isto é, só é permitido deserdar um herdeiro (necessário) mediante a descrição com posterior comprovação, de fatos graves elencados nos artigos 1.814, 1.962 e 1.963 do código civil.
Assim, de acordo com o art. 1.814 da codificação civil atual[7], atentado contra a vida, a honra e a liberdade de testar do de cujus, autorizam a deserdação, como também constituem hipóteses de indignidade, instituto que será estudado mais adiante.
A vocação hereditária, conforme ensina Souza (2011), resulta do parentesco (sucessão legítima) ou da vontade do autor (sucessão testamentária). No entanto, ambas pressupõem relação de afetividade entre o autor da herança e seus sucessores. Logo, caso o sucessor pratique qualquer das hipóteses elencadas nos incisos I a III do art. 1.814, é compreensível o desaparecimento do fundamento ético do direito sucessório, qual seja, a relação de afeto e solidariedade entre o autor da herança e seu sucessor.
No tocante aos artigos 1.962 e 1.963, impende esclarecer que, embora o cônjuge também seja considerado um herdeiro necessário[8], não foi inserido como um dos sujeitos da deserdação por força do disposto nesses artigos.
Nas palavras de Schiefler (2006, p.123),
Por absoluto descuido do legislador, o cônjuge supérstite, guindado na atual legislação sucessória à condição de herdeiro necessário, não recebeu um artigo específico prevendo as hipóteses em que seu consorte pode deserdá-lo. Apenas se lhe aplica a regra geral do art. 1.814 do Código Civil. (...) Acredita-se que houve, de fato, um grave vacilo legislativo. Por causa de uma traição, por exemplo, deveria haver previsão legal para que um cônjuge deserdasse o outro. É claro que essa conduta é ofensiva à honra do traído, causando-lhe grave injúria. Todavia, como esse fato não se encaixa na causa legal do art. 1.814, II, do Código Civil (que cuida da honra), e tampouco existe um artigo específico destinado aos cônjuges (à semelhança dos arts. 1.962 e 1.963 do CC), não há como ocorrer a deserdação.
Nesse mister, reza o art. 1.962 do diploma civil[9], que a deserdação dos descendentes está autorizada por seus ascendentes nas hipóteses de ofensa física, injúria grave, relações ilícitas com a madrasta ou com o padrasto, e desamparo do ascendente em alienação mental ou grave enfermidade. “Como a lei não distingue, o ascendente de qualquer grau pode deserdar qualquer descendente” (VENOSA, 2010, p. 324).
A ofensa física representa qualquer tipo de agressão física, seja branda ou mais grave, contra a vítima, que neste caso é o autor da herança.
Observe-se que não importa a forma de agressão – leve ou grave. O que a lei reprime é o ato de desamor e desrespeito para com o ofendido, o testador, uma vez que a deserdação encontra alicerce na necessidade de fortalecimento da família, revigorando as noções de respeito, solidariedade, gratidão, afeto, e punindo os maus instintos e suas explosões entre ascendentes e descendentes (TOMÁS, 2011).
Todavia, leciona Venosa (2010, p. 325) que:
Os princípios gerais do direito penal devem servir como subsídio. Não é agressão, portanto, o ato praticado em legítima defesa. Trata-se, porém, de exame de prova cível. Não se adentra no rigor da lei penal que procura proteger o réu, em várias situações. Se houve condenação penal do deserdado, pelo fato mencionado pelo testador, a questão se torna pacífica. Contudo, nunca podemos admitir como peremptória uma afirmação na ciência jurídica. Por vezes, admitir como incontroversa a condenação criminal pode gerar injustiças.
Para que haja deserdação com base em ofensa física, não se faz necessária a condenação na seara penal. Ressalte-se que a responsabilidade civil é independente da criminal, de acordo com a redação do art. 935 do código civil.
No que concerne à hipótese de injúria grave, impende destacar que o Código Penal, no art. 140, define[10] a injúria como sendo ofensa à dignidade ou ao decoro de alguém.
Todavia, esclareça-se que, assim como na hipótese de ofensa física, “a injúria grave como uma das causas da deserdação pode ser discutida exclusivamente no juízo cível, independentemente de sentença criminal” (TOMÁS, 2011, p. 1.618).
Note-se que a lei faz referência expressa à gravidade da injúria. O termo “grave” exige que tenha havido um sério ataque à dignidade de alguém. Isso demonstra que simples desentendimentos entre o autor da herança e seu sucessor, por mais desgastantes que sejam não representam injúria grave.
Para constituir injúria grave, segundo Venosa (2010), deve ser observado o ânimo de injuriar, bem como as circunstâncias gerais que envolveram a conduta, como nível social e cultural das pessoas envolvidas; situação em que ocorreu o evento; provocação da vítima, etc.
Ressalte-se, ademais, que a injúria pode se concretizar por meio de palavra escrita ou falada. De qualquer modo, a atribuição para mensurar a gravidade da injúria é do magistrado, que analisará as circunstâncias fáticas do caso concreto.
O inciso III, do art. 1.962 traz a hipótese de relações ilícitas com a madrasta ou com o padrasto. O inciso, por si só, já é autoexplicativo. Ora, “tais atos justificam a deserdação por criarem um ambiente prejudicial à paz familiar, de desrespeito e falta de pudor” (GONÇALVES, 2011, p. 136).
Anote-se que o Código Civil de 1916, fruto de uma sociedade excessivamente machista e preconceituosa, estabelecia como causa de deserdação a desonestidade da filha que vivesse em casa paterna (art. 1.744, III). Em outras linhas, o dispositivo se referia à deserdação da filha que mantivesse relações sexuais na casa paterna. Entretanto, por violar o art. 5º, I, da Constituição Federal[11], essa previsão foi abolida do Código Civil vigente.
A última hipótese de art. 1.962 diz respeito ao desamparo do ascendente em alienação mental ou grave enfermidade.
Registre-se que representa ato de tristeza, crueldade, desumanidade, um descendente (filho ou neto, por exemplo) que abandona seu ascendente (pais ou avós, por exemplo) em momento de extrema fragilidade. Todavia, forçoso perceber que o legislador agiu com muita brandura ao restringir demasiadamente esta hipótese de deserdação. Assim é que, no capítulo seguinte do presente trabalho, serão abordadas outras causas que justificariam a deserdação, apesar do rol taxativo trazido pelo código civil. Em outras palavras, um descendente que abandona material, espiritual e moralmente seu ascendente, ainda que este não possua alienação mental ou grave enfermidade, merece ser punido com a deserdação.
Acerca dessa hipótese de deserdação, lembra Venosa (2010) que, um ascendente que se encontra em estado de alienação mental, não poderia validamente testar. A questão, portanto, se refere à reaquisição da capacidade mental.
Ainda de acordo com Venosa (2010, p. 326), “o desamparo é eminentemente econômico, na medida do que podia o descendente amparar. Todavia, não se descarta o desamparo moral e intelectual da dicção legal”.
Mais uma vez, assim como nas demais hipóteses, caberá ao juiz a análise do caso concreto para decidir a favor ou não da deserdação.
O art. 1.963 do Código Civil, conforme já mencionado anteriormente, elenca as hipóteses[12] de deserdação dos ascendentes pelos descendentes, as quais, quando praticadas, só revelam o total desprezo pelo autor da herança. Observe-se que as causas do art. 1.963 são bem semelhantes às do art. 1.962.
A intenção do legislador, da mesma forma que no art. 1.962, é reprimir o desamor, a ingratidão, os maus tratos, de maneira a fortalecer os laços familiares. De fato, uma relação entre pais e filhos deve ser pautada no afeto, na consideração, no amor e no respeito.
Para as hipóteses de ofensa física (inciso I, art. 1963), injúria grave (inciso II, art. 1963) e relações ilícitas com a mulher ou companheira do filho ou a do neto, ou com o marido ou companheiro da filha ou o da neta (inciso III, art. 1963), são válidos os mesmos comentários tecidos neste trabalho quando da análise do art. 1.962.
Nessa esteira, cumpre destacar as palavras de Venosa (2010, p. 327), segundo as quais, “os castigos físicos moderados, que têm a função educativa, aos menores de pouca idade, não podem ser levados em conta para se inserirem nas ofensas físicas”. Já que a lei não faz menção ao tipo de ofensa física, cada caso precisa ser cuidadosamente analisado pelo juiz.
No tocante ao desamparo do filho ou neto com deficiência mental ou grave enfermidade, perceba-se que no inciso IV do artigo anterior, a lei denomina de alienação mental, em vez de deficiência mental. No entanto, reiterem-se as mesmas considerações feitas quando do estudo do art. 1.962, IV, pugnando-se pela interpretação extensiva do dispositivo, uma vez que outras incapacidades de um filho ou neto vítimas de abandono poderiam justificar a deserdação.
3.3 Deserdação e indignidade sucessória
Apesar de deserdação e indignidade serem institutos bem parecidos, sobretudo por possuírem o idêntico propósito de excluir o herdeiro da sucessão, algumas diferenças devem ser apontadas.
Destaque-se, nesse sentido, o pensamento de Hironaka (2007, p.148-149):
Não se pode confundir a falta de legitimação para suceder com a exclusão por ilegitimidade e deserdação, isso porque no primeiro caso há um afastamento do direito por razão de ordem objetiva. Por outra via, na indignidade e na deserdação há uma razão subjetiva de afastamento, uma vez que o herdeiro é considerado como desprovido de moral para receber a herança, diante de uma infeliz atitude praticada.
Deserdação, conforme já analisado em tópico anterior, é ato por meio do qual o testador (autor da herança), com fundamento em uma das causas estabelecidas em lei (arts. 1.814, 1.962 e 1.963 do Código Civil) exclui da sucessão somente herdeiro necessário, isto é, descendentes, ascendentes e cônjuge. Frise-se que referido instituto não consiste em um mero ato de vontade, já que a finalidade é punir o exercício de um ato ofensivo praticado pelo herdeiro. Outrossim, a deserdação só pode ser realizada através de testamento e com posterior prolação de sentença que confirme ou não a deserdação. Uma vez que as razões que motivaram a deserdação não são provadas, ou passado o prazo legal de quatro anos sem a propositura da ação ordinária pelo herdeiro instituído ou por aquele a quem aproveite a deserdação, esta não existirá.
Por sua vez, a indignidade consiste no ato de retirada que alcança qualquer classe de herdeiro, seja ele legítimo ou testamentário (SOUZA, 2011). A lei enumera os atos que são passíveis de indignidade, sendo eles, os atos contra a vida, a honra e a liberdade do de cujus. Em outras palavras, consideram-se herdeiros indignos todos aqueles que praticarem qualquer dos atos dispostos no artigo 1.814 do código civil.
Em comparação com o código civil de 1916, a novidade está na ampliação de pessoas ofendidas a ensejar a exclusão da herança. O atual diploma civil protege não apenas a vida do autor da herança, como dispunha o código civil anterior, mas também a vida de seus ascendentes, descendentes, cônjuge ou companheiro (SHIEFLER, 2006).
A hipótese estabelecida no inciso I, do art. 1.814 do CC/02 (homicídio ou tentativa de homicídio), certamente constitui uma das mais graves das causas de indignidade por representar atentado contra a vida do autor da herança.
De acordo com Souza (2011, p. 1513),
Não há maior falta de afeição, solidariedade e gratidão para com o defunto do que o ato daquele que lhe provocou a morte. Só configura, entretanto, causa de indignidade o homicídio doloso (praticado com animus necandi), independentemente do motivo que impulsione o homicida, sendo irrelevante, pois, que tenha agido com o intuito de apressar a aquisição da herança. Referindo-se o inciso I ao homicídio consumado ou tentado, presente o dolo de matar, o resultado morte não é exigido para a exclusão do herdeiro. Mas não configura indignidade o homicídio culposo, a instigação, induzimento ou auxílio ao suicídio, ou, ainda, quando presente causa de exclusão da ilicitude (estado de necessidade, legítima defesa, exercício regular de direito).
Apesar de a lei mencionar no inciso I, do art. 1.814, apenas o crime de homicídio, polêmicas se instalam no tocante ao crime de suicídio. Nesse sentido, Shiefler (2006) defende que o herdeiro criminoso que tem a intenção de ceifar a vida do autor da herança induzindo-o, instigando-o ou auxiliando-o ao suicídio, merece ser declarado indigno como forma de sanção civil, em virtude de conduta antiética e vil, desprezada pelo atual diploma civilista.
O inciso II, do art. 1.814 do CC/02, traz hipótese que fere a honra do autor da herança, fazendo referência aos crimes dos arts. 339 (denunciação caluniosa), 138 (calúnia), 139 (difamação) e 140 (injúria) do Código Penal.
Conforme ensina Gonçalves (2011, p. 40),
A jurisprudência restringe o conceito de denunciação caluniosa, exigindo que tenha sido praticada não apenas em juízo, mas em juízo criminal. Logo, se feita no juízo cível, não fica configurada a indignidade. Quanto à segunda parte, que se refere a crimes contra a honra (calúnia, difamação e injúria), entendem alguns que o verbo “incorrerem” conduz à conclusão de que o reconhecimento da indignidade, nesses casos, depende de prévia condenação no juízo criminal.
O inciso III, do art. 1.814, por sua vez, cuida da liberdade de testar. Segundo o dispositivo, o herdeiro ou legatário que inibir o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade, empregando a violência – moral ou física, ou por meios fraudulentos, podem ser reprimidos civilmente pela indignidade.
Nessa esteira, ensina Souza (2011, p. 1515):
A indignidade recai, portanto, sobre aqueles que impedem a feitura do testamento ou sua revogação, frustram a execução do testamento ou, ainda, obrigam o testador a revogar testamento já feito. Em todas essas situações, movido pela ambição, atenta o herdeiro ou legatário contra a liberdade de testar, merecendo o repúdio da lei.
Ora, além de capaz, o testador deve ser livre no momento de fazer o testamento, não podendo sofrer qualquer tipo de influência.
Importante destacar, ademais, que a exclusão sucessória por indignidade “se dá por simples incidência da norma e por decisão judicial, o que pode atingir qualquer herdeiro” (TARTUCE, 2011, p. 1212), conforme se extrai do teor da redação[13] do art. 1.815 do Código Civil.
A ação de indignidade, conforme anota Tartuce (2011, p. 1213), “pode ser proposta pelo interessado ou pelo Ministério Público, quando houver questão de ordem pública”. O prazo decadencial para o exercício do direito de propor ação com o propósito de excluir herdeiro ou legatário da sucessão é de quatro anos, a contar da abertura da sucessão, tal como acontece na deserdação.
Perceba-se que a situação do indigno, assim como a do deserdado, é semelhante depois de prolatada a sentença que assim o declara, ou seja, tanto um quanto outro estão excluídos da sucessão e não receberão herança. A diferença que é possível compreender entre os dois institutos é que o indigno pode ou não sofrer uma ação de indignidade e, enquanto não for considerado indigno por força de sentença judicial, continua sendo herdeiro e permanece na posse dos bens que compõem a herança. Já quanto ao deserdado, antes mesmo da sentença, existe contra ele um testamento que o afasta da herança.
Quanto aos efeitos[14] da indignidade, assim como da deserdação, tem-se que são pessoais, conforme preleciona o art. 1.816 do CC/02. Em outras palavras, a exclusão da sucessão por indignidade (ou deserdação), por ter natureza de sanção civil, não pode passar da pessoa do indigno.
Importa destacar, por fim, que é possível ao autor da herança, ofendido, perdoar o ofensor. Esse perdão, denominado de reabilitação[15] do indigno, previsto pelo Código Civil, é ato formal e privativo da vítima, isto é, constitui ato personalíssimo (VENOSA, 2010). Em verdade, trata-se de uma demonstração de afeto e nobreza do ofendido para com o herdeiro ofensor.
Observe-se que, da mesma forma que na deserdação, as hipóteses de indignidade constituem um rol taxativo, ou seja, não é possível que outros motivos - além dos dispostos no art. 1814 do CC/02 – sejam criados para excluir o herdeiro indigno da sucessão.
Tecidas todas essas considerações, passar-se-á a uma breve explanação acerca de modalidades contemporâneas que poderiam dar azo à deserdação, apesar de não estarem inseridas no rol estabelecido em lei.