1. INTRODUÇÃO
O presente estudo tem por objetivo identificar se é possível ao fornecedor invocar em seu favor outras hipóteses de excludentes de responsabilidade além das previstas nos artigos 12 e 14, § 3º, do Código de Defesa do Consumidor (CDC). Para reponder a essa questão, foi são apresentados alguns conceitos básicos, como o de responsabilidade civil objetiva e o do risco integral. Em seguida, busca-se elucidar o tema à luz da doutrina e da jurisprudência brasileiras.
2. CONCEITOS ESSENCIAIS
Primeiramente, algumas considerações introdutárias são importantes para a construção do entendimento sobre as hipóteses de exclusão da responsabilidade do fornecedor. A primeira noção essencial é o conceito de responsabilidade civil objetiva, pois esse é o tipo de responsabilidade adotada pelo CDC.
No Código de Defesa do Consumidor, trazendo o conceito de responsabilidade civil objetiva, assim dispôs o lesgislador no art. 12:
Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. (BRASIL, 1990, p. 1)
Para a caracterização da responsabilidade objetiva, não se requer que ocorra culpa ou dolo, bastando a conduta, o dano e o nexo de causalidade. Assevera a doutrina que, na seara consumerista, a regra é a responsabilidade objetiva, sustentando que “qualquer problema relativo à nocividade ou periculosidade dos produtos e serviços oferecidos ao consumidor, quer seja no que tange a vícios, quer diga respeito a defeito, resolve-se com base na responsabilidade objetiva do fornecedor” (NUNES, 2012, p. 211). Acerca do tema, Jorge Alberto Quadros de Carvalho Silva acrecenta:
Não há lugar para a discussão da culpa, a violação do dever de cuidado objetivo, por imprudência, negligência ou imperícia, salvo quando imputada ao consumidor ou a terceiro (art. 12, § 3º, III, do CDC). O dever de reparação surge com o dano causado por defeito de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulações, apresentação ou acondicionamento do produto, ou aparece com o dano resultante de informações insuficientes ou inadequadas sobre a utilização e risco do produto. Melhor teria sido se a lei houvesse empregado a expressão responsabilidade pelo risco do produto ou serviço, mais correta e precisa do que a expressão vaga e tradicional responsabilidade pelo fato (SILVA, 2008, p. 80-81).
A culpa não interessa aos aspectos civis das relações de consumo, com a única exceção da hipótese do art. 14, § 4º, do CDC, [1] que trata do profissional liberal, que está sujeito à teoria subjetiva da responsabilidade.
A segunda consideração indispensável é saber qual a base da responsabilidade objetiva, essa última estabelecida pelo CDC aos fornecedores pelos danos advindos de seus produtos ou serviços. Isso é importante porque a legislação consumerista em seus artigos 12 a 14 oferece poucas hipóteses de desoneração (na verdade, de rompimento do nexo de causalidade), tais como a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (SIMINOVICH, 2014, p. 1).
Rizzato Nunes considera que a base da responsabilidade objetiva é a teoria do risco do negócio. Com efeito, o autor expõe:
No Brasil a Constituição Federal garante a livre iniciativa para a exploração da atividade econômica, em harmonia com uma série de princípios (CF, art. 170), iniciativa esta que é, de fato, de uma forma ou de outra, característica da sociedade capitalista contemporânea. A exploração da atividade econômica tem uma série de características, que não cabe aqui narrar. Mas, entre elas, algumas são relevantes e certos aspectos teóricos que embasam o lado prático da exploração nos interessam. Uma das características principais da atividade econômica é o risco.Os negócios implicam risco. Na livre iniciativa, a ação do empreendedor está aberta simultaneamente ao sucesso e ao fracasso. A boa avaliação dessas possibilidades por parte do empresário é fundamental para o investimento.Um risco mal calculado pode levar o negócio à bancarrota. Mas o risco é dele (NUNES, 2012, p. 217).
O sistema de responsabilidade Civil no Código de Defesa do Consumidor “foi estabelecido tendo por base a teoria do risco da atividade: o empresário tem a liberdade de explorar o mercado de consumo — que, diga-se, não lhe pertence — e nessa empreitada, na qual almeja o sucesso, assume o risco do fracasso. Ou, em outras palavras, ele se estabelece visando ao lucro, mas corre o risco natural de obter prejuízo” (NUNES, 2012, p. 365). O risco é inerente ao processo de exploração, até mesmo nos casos de monopólios e oligopólios, em que o risco é praticamente inexistente, a responsabilidade civil do risco integral existe.
Com efeito, Rizatto Nunes ainda aprofunda o entendimento acerca dos riscos a que estão sujeitos os fornecedores:
O risco tem relação direta com o exercício da liberdade: o empresário não é obrigado a empreender; ele o faz porque quer; é opção dele. Mas, se o faz, assume o risco de ganhar ou de perder e, por isso, responde por eventuais danos que os produtos e serviços por ele colocados no mercado podem ocasionar. O outro lado dessa atividade é o do risco social engendrado pela exploração do mercado. A simples colocação de produtos e serviços gera esse risco. Daí que, inexoravelmente, a existência em si do empreendimento traz potencialmente risco de danos às pessoas (NUNES, 2012, p. 365-366).
3. EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE
O Código de Defesa do Consumidor menciona as excludentes da responsabilidade do fornecedor no art. 14, § 3º, que assim versa:
O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. (BRASIL, 1990, p. 1)
O ônus da prova dos fatos relativos à inexistência do defeito ou da culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro é do pretador de serviço. Logo, se ele não a produzir, será responsabilizado. Entretanto, para comentar melhor esse regulamento, é necessário retormar o entendimento já mencionado neste trabalho, de que a responsabilidade civil objetiva estabelecida pelo Código de Defesa do Consumidor é a do risco integral. Rizzato Nunes (2012, p. 364) apresenta três constatações mais contudentes desse dispositivo do CDC, são elas: a) o uso do advérbio “só”; b) a inexistência das tradicionais excludentes “caso fortuito” e “força maior”; e, c) a do inciso II: culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Sobre o primeiro aspecto, a utilização do advérbio “só”, o autor afirma que não existem dúvidas quanto ao seu entendimento. Para ele, “somente valem as excludentes expressamente previstas no § 3º do art. 14, que são taxativas. Qualquer outra que não esteja ali tratada não desobriga o responsável” (NUNES, 2012, p.364).
Em relação ao segundo aspecto, que é o mais importante para responder à pergunta deste trabalho, o autor expõe que caso fortuito e força maior não excluem a resposabilidade:
O risco do prestador do serviço é mesmo integral, tanto que a lei não prevê como excludente do dever de indenizar o caso fortuito e a força maior. E, como a norma não estabelece, não pode o prestador do serviço responsável alegar em sua defesa essas duas excludentes. Assim, por exemplo, se um raio gera sobrecarga de energia num condutor de energia elétrica e isso acaba queimando os equipamentos elétricos da residência do consumidor, o prestador do serviço de energia elétrica tem o dever de indenizar os danos causados ao consumidor. O que acontece é que o CDC, dando continuidade, de forma coerente, à normatização do princípio da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo, preferiu que toda a carga econômica advinda de defeito recaísse sobre o prestador do serviço. Se a hipótese é de caso fortuito ou de força maior e em função disso o consumidor sofre acidente de consumo, o mal há de ser remediado pelo prestador do serviço. Na verdade o fundamento dessa ampla responsabilização é, em primeiro lugar, o princípio garantido na Carta Magna da liberdade de empreendimento, que acarreta direito legítimo ao lucro e responsabilidade integral pelo risco assumido. E a Lei n. 8.078, em decorrência desse princípio, estabeleceu o sistema de responsabilidade civil objetiva, conforme já visto. Portanto, trata-se apenas de questão de risco do empreendimento. Aquele que exerce a livre atividade econômica assume esse risco integral (NUNES, 2012, p.364 -365).
Desse modo, pode-se observar que a responsabilidade civil objetiva adotada pelo CDC é a do risco integral e que o entendimento doutrinário do autor citado sobre as excludentes de responsabilidade, no que diz respeito ao caso fortuito e força maior, é que o fornecedor não está isento da responsabilidade de indenizar, tampouco pode levantar em sua defesa essas excludentes. Rizzato Nunes ainda conclui mencionando que: “as excludentes caso fortuito e força maior têm relação com culpa e dolo — conduta do agente —aplicando-se, portanto, à hipótese de responsabilidade subjetiva. Elas não são excludentes da responsabilidade ou do nexo de causalidade na responsabilidade objetiva, advinda do risco da atividade” (NUNES, 2012, p.365).
No entanto, uma dúvida quanto a coerência ou contradição na legislação pode surgir ao examinar o Código Civil de 2002. Esse código regulou amplamente o serviço de transporte e firmou no caput do art. 734 o seguinte: “O transportador responde pelos danos causados às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior, sendo nula qualquer cláusula excludente da responsabilidade” (BRASIL, 2002, p. 1). Existe incoerência ou contradição entre esse dispositivo do Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor?
Para Rizzato Nunes, a resposta é não. Mas, para chegar a essa conclusão, faz-se necessário considerar dois aspectos importantes: caso fortuito externo e caso fortuito interno. O caso fortuito externo é o expresso no Código Civil, que diz respeito “ao elemento exterior ao próprio risco específico da atividade do prestador do serviço de transporte.” (NUNES, 2012, p. 366) Com efeito, o autor complementa:
Reforçamos que o risco da atividade implica obrigação imposta ao empresário para que ele faça um cálculo, da melhor forma possível, das várias possibilidades de ocorrências que possam afetar seu negócio. Certos fatos, necessariamente, implicam agravamento do risco em função de sua latente possibilidade de ocorrência e, por isso, uma vez ocorrendo, não excluem o dever de indenizar. Examine-se um outro exemplo para reforçar esse aspecto: o caso das ocorrências da natureza, tais como tempestades e nevoeiros, no caso do transportador aéreo. Ainda que o transporte aéreo seja afetado por esse tipo de evento climático, o transportador não pode escusar-se de indenizar os passageiros que sofreram danos porque o fenômeno — que, aliás, ocorre constantemente – é integrante típico do risco daquele negócio (o exemplo é, portanto, de caso fortuito interno, que examinaremos na sequência) (...) Quando se trata de caso fortuito externo, faz-se referência a um evento, caso fortuito ou força maior, que não tem como fazer parte da previsão pelo empresário da determinação do seu risco profissional (NUNES, 2012; p.367).
Logo, entende o autor que o caso fortuito interno é aquele inerente à própria atividade específica do transportador e que, portanto, encontra-se abarcado pelo risco próprio da atividade empresarial. Se um transportador aéreo assume a obrigação de levar o consumidor de um lugar a outro em determinado dia e horário, ciente de que ocorrem constantemente eventos climáticos capazes de impedir a execução da prestação, não pode eximir-se da responsabilidade por eventual dano causado alegando, tão somente, o fechamento do aeroporto por razões meteorológicas. Trata-se de risco assumido quando da assunção da obrigação e, portanto, no entender dessa parcela da doutrina, de caso fortuito interno, insuscetível de afastar o dever de indenizar. É o que reforça Rizzato Nunes, esclarecendo o sentido do caso fortuito interno, na seguinte passagem:
Certamente os (força maior e caso fortuito) estão afastados quando dizem respeito aos elementos intrísecos ao risco da atividade, ou seja, o fortuito interno. Portanto, tanto o CDC quanto o Código Civil mantêm o nexo de causalidade e a responsabilidade objetiva do transportador toda vez que o dano for ocasionado por força maior e fortuito internos. Entenda-se bem. A força maior e o caso fortuito interno, é verdade, não podem ser antecipados (apesar de possíveis de serem previstos no cálculo). Todavia, não elidem a responsabilidade do fornecedor. Veja-e este exemplo ligado à prestação de serviço de transporte: o motorista de ônibus sofre um ataque cardíaco e com isso gera um acidente. Apesar de fortuito e inevitável, por fazerem parte do próprio risco da atividade, não eliminam o dever do fornecedor de indenizar (NUNES, 2012, p.367).
Assim, a responsabilidade civil do transportador somente seria afastada pela ocorrência de caso fortuito externo, compreendido como o evento exterior ao risco assumido pelo transportador. Seria o caso, por exemplo, da erupção de um vulcão, de um terremoto, de um tsunami, de uma inundação de grandes proporções pela quebra de uma barragem, dentre outros. Nessa perspectiva, é do caso fortuito externo que o art. 734 do Código Civil cuida.
Sobre o terceiro aspecto, é o do art. 14, § 3º, inciso II, do CDC . Na primeira parte desse inciso, a norma dispõe que o fabricante, produtor etc. não responde se provar culpa “exclusiva” do consumidor. Com efetito, Rizatto Nunes ensina:
Ressalte-se: culpa exclusiva. Se for caso de culpa concorrente do consumidor (por exemplo, as informações do produto são insuficientes e também o consumidor agiu com culpa), ainda assim a responsabilidade do agente produtor permanece integral. Apenas se provar que o acidente de consumo se deu por culpa exclusiva do consumidor é que ele não responde. “Se provar” significa que o ônus de produzir essa prova é do fornecedor responsável pelo produto. (NUNES, 2012, p.335).
No caso terceiros, na segunda parte do do art. 14, § 3º, inciso II, do CDC, a irresponsabilização do fornecedor ocorrerá se o agente provar que o acidente se deu por culpa de terceiro. Com efeito, a doutrina dispõe o seguinte sobre culpa de terceiro:
É preciso que seja terceiro mesmo, isto é, pessoa estranha à relação existente entre o consumidor e o agente produtor, relação essa estabelecida por força da aquisição do produto. Se a pessoa que causou o dano pertencer ao ciclo de produção comandado pelo agente, tal como seu empregado, seu preposto ou seu representante autônomo, ele continua respondendo. Essa hipótese, a par de passível de ser estabelecida por interpretação do sistema de responsabilidade estatuída, tem correspondência na regra do art. 34 do CDC (“O fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos”), bem como naquela já apontada do parágrafo único do art. 7º do CDC.Assim, repita-se, o agente produtor só não responde se o acidente for causado por terceiro autêntico. Por exemplo, foi um terceiro que causou a colisão do veículo, e não o problema no sistema de freio. De qualquer maneira, também aqui o ônus da prova da culpa do terceiro é do fabricante, produtor, construtor ou importador. (NUNES, 2012, p.335 - 336).
Até aqui foi visto que o art. 14, § 3º, do CDC, cuida das excludentes de responsabilidade (na verdade, tecnicamente, regula as excludentes do nexo de causalidade). São elas: a) demonstração de inexistência do defeito (inciso I); e b) prova da culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (inciso II). Nota-se, portanto, que a lei do consumidor não elenca como excludente do nexo de causalidade o caso fortuito e a força maior (e nem poderia porque, como já comentado, essas excludentes têm relação com a culpa). Mas, a doutrina não é pacífica no entendimento de que caso fortuito e força maior não são excludentes da responsabilidade do fornecedor.
Alguns doutrinadores, como Jorge Alberto Quadros de Carvalho Silva, consideram caso fortuito e força maior como excludentes, como pode ser observado a seguir:
O fornecedor pode eximir-se da responsabilidade pela reparação dos danos se provar: 1) que não colocou o produto no mercado (ou que o produto foi colocado contra a sua vontade); 2) que, embora tivesse posto, o defeito inexistia; 3) que a culpa é exclusiva do consumidor ou de teceiro; ou 4) a existência de caso fortuito e força maior (art. 393 do CC/2002), manifestados após a introdução do produto no mercado de consumo, a despeito dessas duas excludentes não constarem expressamente do CDC. (SILVA, 2008, p. 81)
No mesmo sentido, Plínio Lacerda Martins, comentando as opiniões de Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamin, ensina:
Apesar da responsabilidade ser objetiva, o Código do Consumidor ressalvou algumas causas de "exclusão da responsabilidade", o que no dizer de Antonio Herman de Vasconcelos e Benjamin, "O Código adotou um sistema de responsabilidade civil objetiva, o que não quer dizer absoluta" permitindo a previsão de algumas excludentes, tais como inexistência do defeito de produto ou serviço (art. 12 § 3º II e art. 14 § 3º II) e ainda a não colocação do produto no mercado (art. 12 § 3º I), sendo que em todas "essas hipótese de exoneração e ônus da prova é do responsável legal, de vez que o dispositivo afirma que ele só não será responsabilizado quando provar tais causas". Com grande mestria, Herman reconhece em sua obra, citando Gabriel A. Stiglitz, que "a exoneração total ou parcial da responsabilidade do fabricante requer então, a presença de algum dos elementos obstativos do nexo causal, quer dizer, caso fortuito ou força maior externos à coisa...". (MARTINS, 2014, p. 1)
Com o mesmo entendimento, Débora Mekacheski, comentando a posição do Superior Tribunal de Justiça (STJ), expõe:
Com relação à excludente por caso fortuito ou força maior, também não mencionada de forma expressa no CDC, grande parte dos doutrinadores acredita que esses eventos maiores excluem a responsabilidade civil e o dever de indenizar, pois afetam o nexo de causalidade, rompendo-o entre o ato do agente e o dano sofrido pela vítima. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já pacificou a matéria, admitindo as excludentes de caso fortuito ou força maior, a partir do voto do relator Eduardo Ribeiro, que assim decidiu: “O fato de o artigo 14, parágrafo 3º do Código de Defesa do Consumidor não se referir ao caso fortuito e à força maior, ao arrolar as causas de isenção de responsabilidade do fornecedor de serviços, não significa que, no sistema por ele instituído, não possam ser invocadas”. Todavia, alguns doutrinadores ainda afirmam que o legislador foi taxativo quando elaborou o artigo 12 e 14, parágrafo 3º, não cabendo perquirir sobre qualquer outra excludente de responsabilidade do fornecedor que não as que estão expressamente elencadas no CDC. Contudo, somos a favor da primeira corrente que não considera o rol do artigo 14, parágrafo 3º, como taxativo, admitindo outras excludentes, tais como as citadas acima, até pelo fato do CDC não impor nenhuma barreira para sua adoção. Diante da análise feita sobre o assunto, concluímos que as eximentes da culpa concorrente e do caso fortuito ou forma maior, deveriam ser incorporadas pelo CDC, até para que os fornecedores pudessem ter a garantia de não serem responsabilizados e ainda terem que arcar com indenizações integrais pelos danos cometidos com a concorrência de culpa da própria vítima ou, sem ao menos ter a culpa pelo ocorrido, como no caso do caso fortuito e força maior. (MEKACHESKI, 2014, p. 1)
Nayara Oliveira de Moura, examinando as opiniões de Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamin e Nelson Nery Júnior, ensina:
A resposta sobre este questionamento não é unânime na doutrina e nem na jurisprudência, é um assunto polêmico e com entendimentos divididos. Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin se posiciona dizendo que: "A regra no nosso direito é que o caso fortuito e a força maior excluem a responsabilidade civil. O Código, entre as causas excludentes de responsabilidade, não os elenca. Também não os nega. Logo, quer me parecer, que o sistema tradicional, neste ponto, não foi afastado, mantendo-se então, a capacidade do caso fortuito e da força maior para impedir o dever de indenizar". Já Nelson Nery Júnior alia-se à corrente que não admite a força maior e o caso fortuito como excludentes da responsabilidade civil no CDC. Sustenta que apenas as circunstâncias mencionadas no CDC como excludentes do dever de indenizar do fornecedor é que verdadeiramente pode ser invocada com essa finalidade, vez que defende tratar de numerus clausus tais hipóteses. (MOURA, 2014, p. 1)
Como pôde ser observado, alguns doutrinadores, como Rizzato Nunes e Nelson Nery Júnior, não aceitam caso fortuito e força maior como excludentes de responsabilidade do fornecedor, pois, na visão deles, caso fortuito e força maior excluem a culpa, elemento incompatível com a responsabilidade obejtiva, que é indenpendente de culpa ou dolo. Por outro lado, a maioria dos doutrinadores vêm aceitando o caso fortuito e a força maior como excludentes de responsabilidade, mesmo sem essas hipóteses serem expressamente previstas no CDC.