INTRODUÇÃO
Na construção da processualística cível a partir dos estudos do Direito pela teoria clássica, o processo era compreendido como instrumento para realização da Justiça, satisfação do direito material resistido, insatisfeito e dotado de controvérsia, ou seja, o processo tem sempre um caráter reflexivo. Essa conclusão só foi assimilada após análise das fases da estruturação processual, considerando, naquele início que todo direito correspondia a uma ação e pelo caráter subjetivo que se revestiam, os direitos estavam todos na lei.
No século XIX os critérios que arregimentavam o processo eram exclusivamente de natureza prática, abalizados sob o método exegético, o que não permitia a distinção entre o processo e direito substancial, dando origem à visão sincretista ou imanentista procedimental. Pela visão plana o conceito de ação como o direito subjetivo lesado, a jurisdição como a sistematização da tutela dos direitos e o processo como procedimento fundado numa sucessão de atos, fez confundir os planos substancial e processual.
Já na fase autonomista, o processo foi reconhecido como uma ciência independente, autônoma, cuja distinção do direito substancial dava-se pelos sujeitos, pressupostos e objeto, surgindo as teorias relativas à jurisdição, ação, defesa e processo.
Mas, não poderia ser um fim em si mesmo, sendo necessário considerar o seu alcance em relação aos interessados na tutela jurisdicional, ou seja, na realização do direito material. Foi partindo desta premissa que a terceira fase referencia a instrumentalidade processual como elemento de conscientização do processo, em especial voltado para o alcance dos seus resultados. Tem início a fase instrumentista com a implementação do momento metodológico, que vai além da concatenação de atos processuais, para alcançar a coordenação dos institutos, princípios e aplicação prática do processo. Porém, essa estrutura da processualística não se adequava de forma eficaz à solução dos conflitos coletivos, isso porque a relação processual, inicialmente, vinculava autor, réu e juiz à relação processual, num cadenciado desenvolver de técnica e satisfação individual, arraigado de abstração, e, quando, eventualmente, de forma mais coletivizada, limitava-se aos litisconsórcios intervenientes, todavia, subsidiados meramente no direito substancial, intrinsecamente, revestido do direito material. Como as questões conflituosas de direito coletivo os métodos processuais não satisfaziam de forma eficaz a tutela pretendida, comprometendo o alcance da finalidade processual.
As especificidades dos conflitos coletivos e a necessidade de serem tutelados e solucionados nos remete à necessidade de rever os instrumentos processuais já implementados, isto porque o processo há muito deixou de ser uma sucessão de atos concatenados e cadenciados, para ir além.
O nascedouro de uma ação coletiva tem finalidades precípuas e particularidades somente a ela vinculadas, haja vista os interesses de que se revestem, especialmente, porque são compartilhados por grupos, categorias ou classe de pessoas, indo muito além do caráter individual que é atribuído à solução do conflito tradicionalmente solucionável e tutelado pelas vias judiciais.
Não é demais trazer ao presente estudo referências necessárias às classes de interesses apreciáveis nas ações coletivas, p. ex., o interesse público não se reveste somente do interesse social, mas alcança a autenticidade de interesses difusos, encontrados nas questões de ordem ambiental, passando a ser compreendido como interesse público primário, pelo caráter do bem geral intrínseco a ele. O interesse público secundário é aquele vinculado ao interesse da administração pública, que se difere daquele pelo simples fato do bem geral ser identificável com o interesse social, o qual não está diretamente atrelado á administração pública.
Esclarecida a primeira distinção nas classes de interesses apreciáveis pela tutela coletiva, aprofundando ainda mais este estudo, convém esclarecer acerca dos interesses transindividuais, também conhecidos como interesses coletivos, os quais excedem o âmbito estritamente individual, sem, contudo, se constituir como interesse público.
Os esclarecimentos foram necessários, porque a partir deles, estudos foram desenvolvidos e aprofundados, especialmente quando analisamos os conteúdos da Lei de Ação Civil Pública e o Código de Defesa do Consumidor, dos quais se extraiu a seguinte sistematização [MAZZILLI, 2012] relativa aos interesses transindividuais:
a) interesses individuais homogêneos – a união de interesses determináveis, divisíveis e comuns à lesão;
b) interesses coletivos em sentido estrito – a união de interesses determináveis compartilhados na mesma relação jurídica indivisível;
c) interesses difusos – a união de interesses indetermináveis à mesma circunstância fática, porém, com o dano individual e indivisível.
O presente trabalho não esgota a dogmática processual coletiva, em razão não só das novidades processuais das quais se reveste, mas também por ainda estar sob o julgo de legisladores e doutrinadores, ainda debruçados em profundas pesquisas para dissipar a necessidade ou não de materializar o direito processual coletivo ou adequá-los ao direito substancial processual vigente.
Entretanto, o estudo aqui lançado está debruçado em dissipar as dúvidas quanto à efetividade e o resultado do processo coletivo, partindo da premissa de sua formalização inicial, dadas as características e peculiaridades dos interesses a ele vinculados, especialmente, relativas aos seus elementos de identificação.
2. PARTES. A LEGITIMAÇÃO NAS AÇÕES COLETIVAS.
Antes de aprofundar o estudo nos elementos de composição das lides coletivas, é oportuno considerar as características dessas ações [MAZZILLI, 2012]:
a) a existência de controvérsia sobre interesses de grupos, classes ou categorias de pessoas – interesses de caráter coletivo;
b) a existência de conflitos entre os próprios grupos envolvidos, os quais podem colidir ainda que a circunstância fática seja a mesma, mas o resultado da ação não atenderá o a visão macro do direito social envolvido na apreciação do direito a ser tutelado;
c) a legitimação extraordinária, ou seja, transcende ao interesse individual que torna uma pessoa legítima, mas singularizada a pleitear a tutela jurisdicional, para legitimar outrem a pleitear além da reparação do interesse lesado próprio defender o direito alheio (Ministério Público);
d) a destinação do produto da indenização tem natureza especial, quando se tratar de interesse difuso e coletivo segue para fundos de apoio à reparação do dano coletivo e, quando for interesse individual homogêneo é divida entre os lesados;
e) preponderância do princípio da economia processual, pois numa única lide discute-se o direito de um grupo, classe, categoria de pessoas, da qual emerge decisão que alcança a todos de forma coletiva, evitando assim, decisões contraditórias e soluções diferentes às circunstâncias fáticas apreciadas;
f) as decisões ultrapassam os limites das partes processuais, alcançando inclusive pessoas que sequer sabiam da existência da ação, mas que serão direta ou indiretamente favorecidas;
As partes, como um dos elementos identificadores da ação na processualística comum estão atreladas à legitimação ativa e passiva da ação, onde se tem a identificação física ou institucional, de forma a direcionar, inicialmente, a competência do juízo que irá apreciar o feito, p. ex. pessoa jurídica de direito público ou privado.
Nas ações coletivas essa identificação física ou institucional das partes sucumbe à identidade de condição jurídica, uma vez que referenciadas em interesses difusos e coletivos, individuais ou não, inclusive, emergindo daí a legitimação autônoma ativa para manejar as ações que pretendem tutelar esses interesses.
Esclarecendo:
Se o Ministério Público propõe demanda ambiental e idêntica ação é ajuizada por uma associação, embora haja diversa identidade de autores no aspecto físico ou institucional, haverá identidade de partes no aspecto jurídico. As ações serão idênticas, verificando-se a litispendência ou a coisa julgada, conforme a situação concreta. O mesmo pode ocorrer entre uma ação popular e uma ação civil pública ambas propostas com as mesmas circunstâncias de fato e de direito e com os mesmos pedidos: não obstante a primeira tenha sido aforada pelo cidadão e a segunda pelo Ministério Público ou outro legitimado, haverá identidade de condição jurídica dos autores, e as ações será idênticas(LEONEL, 2002, p. 229).
Isto porque as ações coletivas se revestem da instrumentalidade necessária capaz de autorizar a participação popular a proteger direitos e interesses difusos junto ao Poder Judiciário. Essa legitimação ultrapassa os limites substanciais do processo em razão da dimensão política arraigada ao direito coletivo a ser tutelado, cuja consequência prática e imediata reflete na gestão pública vinculada aos interesses dos quais emergiu tal direito.
A gestão pública passa a ser uma gestão de fato participativa:
O reconhecimento e a necessidade de tutela desses interesses puseram em relevo sua configuração política. Deles emergiram novas formas de gestão da coisa pública, em que se afirmaram os grupos intermediários. Uma gestão participativa, como instrumento de racionalização do poder, que inaugura um novo tipo de descentralização, não mais limitada ao plano estatal (como descentralização político-administrativa), mas estendida ao plano social, com tarefas atribuídas aos corpos intermediários e às formações sociais, dotados de autonomia e de funções específicas. Trata-se de uma nova forma de limitação ao poder do estado, em que o conceito unitário de soberania, entendida como soberania absoluta do povo, delegada ao Estado é limitado pela soberania social atribuída aos grupos naturais e históricos que compõem a nação(GRINOVER,2007, p.115).
A tutela social inaugurada com as ações coletivas é elemento condicional para a eficácia dessas ações, isto porque a representatividade do polo ativo vem também revestida da participação a qual dará legitimidade para o interesse que será apreciado e, o consequente direito tutelável. Não basta ter o interesse e apresentar o direito, é imprescindível a participação ativa da parte neles e, o efetivo reflexo na sociedade.
Essa participação no âmbito das ações coletivas ficou, doutrinariamente, conhecida como representatividade adequada, construída pela participação judicial direta ou semidireta, na primeira legitimação, é do próprio indivíduo ou cidadão, na segunda por representantes sociais – Ministério Público - Defensoria Pública – Associações Civis – Sindicatos.
Deste modo, a representatividade adequada pode ser compreendida como uma qualidade especial para legitimação que os titulares do direito devem apresentar, mais uma vez, em que pese o interesse social, o qual deve estar coadunado com as expectativas da coletividade cujo interesse será apreciado pelo Judiciário.
Dos primeiros estudos apresentados percebe-se que a legitimação ativa difere da legitimação individual não só pelo aspecto social que está revestida a demanda coletiva, mas também porque alcança a concepção política do Estado, razão pela qual o ordenamento jurídico partindo da interpretação da Lei nº 7.347/85, Lei nº 8.078/90, Lei nº 7.853/89, Lei nº 7.913/89, Lei nº 8.884/94 e Lei nº 8.069/90, adotou o sistema integrado de tutela e a posição mista e heterogênea que reconhece a legitimação de órgãos e entidades públicas e privadas, excepcionando a legitimidade do cidadão com exclusividade à ação popular.
Ao adotar o sistema integrado de tutela são legitimados para a defesa dos interesses metaindividuais de qualquer natureza: o Ministério Público, as pessoas jurídicas de direito público da administração direta, as pessoas jurídicas de direito público ou privado da administração indireta, as ações civis com um ano ou mais de constituição e finalidades institucionais convergentes á defesa dos interesses e direitos tuteláveis, sindicatos e comunidades indígenas (art. 232 da CF/88). Ressaltado que o rol é taxativo, não sendo admissível sua ampliação mediante interpretação extensiva ou analógica.
No que concerne à legitimação passiva, o demandado pode ser pessoa física ou jurídica; de direito público ou privado; ente despersonalizado, mas, dotado de capacidade processual, que tenha praticado ou contribuído para a prática da lesão ao interesse coletivo tutelado, devendo, portanto, ser responsabilizado.
Do rol taxativo antes citado, o impeditivo de destaque na legitimação passiva é o Ministério Público, mesmo com a sua natureza desprovida de personalidade jurídica e em razão do seu mister, ainda, que venha a praticar ou concorrer para a prática de lesão a interesse coletivo tutelável, a responsabilização pesará contra a Fazenda Pública (União ou Estado, a quem esteja vinculado), trata-se de responsabilização objetiva do Estado (art. 37, §6º da CF/88).
Outro destaque é a possibilidade da coletividade figurar no polo passivo de uma ação coletiva, o que legalmente não se admite em razão da ausência de previsão legal, conforme o rol regulamentar anteriormente citado, no qual não se verifica atribuição pelo legislador de legitimação passiva da coletividade para responder às ações plurais.
Independentemente da qualidade da legitimação: ordinária ou extraordinária, concorrente ou disjuntiva; a representatividade adequada do interessado no âmbito das ações coletivas é qualidade elementar intrínseca à tutela do direito coletivo ameaçado ou lesado, ou seja, é pressuposto de implementação do processo coletivo, alcance dos objetivos propostos e efetividade da tutela jurisdicional.
2. O CASO CONCRETO: CAUSA DE PEDIR. FATOS E FUNDAMENTOS DA LIDE. CONTROVÉRSIA.
As primeiras lições de processualística orientadas por Chiovenda nos levaram a compreender o processo como um instrumento jurídico utilizável para dar a alguém que tem um direito, tudo aquilo e certamente aquilo que lhe é devido e deveria tê-lo recebido de maneira espontânea. Portanto, o processo é um meio e não um fim em si mesmo, de forma que deveria ser um instrumento de utilidade para o alcance da paz social, observados os fins político, social e jurídico a que se predispõe.
Entretanto, em razão das características dos interesses e direitos tuteláveis pelas ações coletivas, a natureza individual do Direito Processual Civil vigente não nos parece atender com a efetividade regulamentada às pretensões plurais, refletindo sobremaneira na causa de pedir, como nos consequentes efeitos da decisão judicial.
Isso porque o ordenamento jurídico, em que pese todas as reformas consagradas à processualística civil tradicional, o pensamento clássico ainda reverbera nas demandas coletivas, pois ainda percebe-se a interpretação da ação coletiva com o entendimento de que a dedução dos fatos tem imprescindibilidade quando da necessidade da identificação do direito, observadas as especificidades de cada espécie da relação jurídica material levada a juízo.
Neste estudo nos cabe referenciar as teorias fundamentais à processualística tradicional:
* Teoria da individualização / individuação: na exordial estão consignados somente os fundamentos jurídicos do pedido, não há menção à situação fática.
* Teoria da substanciação: na exordial devem vir além dos fundamentos jurídicos, a afirmação dos fatos que ensejam o pedido, ou seja, deve constar a dedução da causa remota (fatos) e próxima (fundamentos jurídicos) do seu pedido.
Deste modo, para as ações coletivas, há um posicionamento doutrinário intermediário:
A dedução dos fatos é imprescindível enquanto necessária a identificação do direito de conformidade com as peculiaridades de cada espécie de relação jurídica material declinada em juízo.[...]a substanciação seria exigível em maior ou menor intensidade de conformidade com a relação material envolvida, o que indica a adoção de posição intermediária quanto à causa petendi, exigindo o exame de cada caso concreto [LEONEL, 2002].
[...] a lei processual brasileira adotou uma posição de grande equilíbrio entre ambas as correntes conflitantes, dando importância tanto aos fatos constitutivos, como aos elementos de direito, na medida em que sirvam para individuar a pretensão do autor [MESQUITA, 1967].
Entretanto, para admissibilidade da petição inicial, o regramento processual impõe que é imprescindível que a exordial contenha a causa de pedir e nesta a causa remota (fatos) e a causa próxima (fundamento jurídico), sob pena de indeferimento da mesma.
Nas ações coletivas a causa de pedir se distingue das ações individuais num limiar tênue, uma vez que a substanciação recai nos aspectos mais genéricos da conduta impugnada na ação. Isto significa que a narrativa dos fatos nas ações coletivas fica limitada à suficiência da demonstração material ampliada e revestida dos interesses coletivos na sua essência.
Em suma:
- AÇÃO SINGULAR: substanciação fática minuciosa (aspectos material e individual da relação jurídica – reflexo da pretensão);
- AÇÃO COLETIVA: substanciação recai apenas nos aspectos genéricos da pretensão – dispensa especificação minuciosa de fatos, ainda que se trate de interesses individuais homogêneos (descrição da conduta + indicação inespecífica do dano causado + nexo causal – dispensa especificação individual relativa a cada um dos lesados).A descrição fática está limitada à suficiência da demonstração da situação material mais ampla em consequência da natureza dos interesses metaindividuais. A narrativa dos fundamentos jurídicos, não se prende só aos elementos jurídicos, mas aos axiológicos, avaliação pelo Poder Judiciário de valores igualmente relevantes – dinâmica – mutabilidade – conflituosidade de interesses supraindividuais.
Para o equacionamento de conflitos, as ações coletivas como instrumento de solução, além das questões técnicas (jurídicas), devem considerar os reflexos políticos e sociais a eles intrínsecos sendo imprescindível a razoabilidade para equilibrar a demanda e via de consequência, solucionar o conflito.Exemplos:
a) Política pública a ser implementada pela Administração – construção de uma creche -bairro recém urbanizado – benefícios à comunidade - durante as obras descobre–se uma nascente (fonte de recursos hídricos) - suspende a execução da obra ou continua?
Conflitos de interesses: acesso à educação infantil X preservação de recursos hídricos naturais – fundamentos axiológicos, políticos ou sociológicos para fins de acolhimento ou rejeição da demanda – não se limita somente às questões jurídicas. Inicialmente a análise do caso deve ser submetida à administração pública, que habilidosamente deverá solucionar a questão observando os interesses ali revestidos. Não solucionado na esfera da administração pública, instalado o conflito de natureza coletiva, emergem direitos tuteláveis da coletividade, afinal educação e acesso aos recursos naturais de forma equilibrada são garantias constitucionais. A obra diante da circunstância poderia ser suspensa em sede de antecipação de tutela no bojo de uma ação coletiva, como medida preventiva, sem que tornasse incompatível ou preferencial qualquer dos interesses tratados na situação hipotética.
b) Ação Popular impugnando a realização de obra pública de simples deleite, praça. Carência na oferta e execução de outros serviços públicos essenciais. Fundamento: inversão de prioridade – satisfação do interesse público, não se configura usurpação de competência do Poder Judiciário na questão – manifesta supremacia do interesse público.
Deste modo a causa de pedir nas ações coletivas, dadas ás suas finalidades não podem estar imbricadas aos pormenores das ações individuais, pois tecnicamente já foi reconhecido que o direito coletivo tutelável vem exposto no objeto litigioso, o que foi denominado no Anteprojeto do Código Brasileiro de Processos Coletivos de estabilização da causa de pedir e do pedido, considerado como uma flexibilização da forma em benefício do resultado do processo.