Sumário: 1) Reminiscências; 2) O prequestionamento na jurisprudência do STJ: sua Súmula 211; 3) O prequestionamento tem assento na Constituição Federal?; 4) Prequestionamento, embargos de declaração e recursos extraordinário e especial; 5) Prequestionamento explícito, implícito, ficto e numérico: um falso problema; 6) Expectativa; Bibliografia
1) Reminiscências
Quando era criança, na cidade de São Paulo, todos os meninos ainda jogavam bolinha de gude e andavam de carrinhos de rolimã. A grande maioria já morava em edifícios — a cidade sempre foi grande — mas eles não eram murados, cercados, eletrificados e vigiados como são hoje. À tarde, depois da escola, e nos finais de semana os meninos dos vários prédios se reuniam para disputar campeonatos de futebol. Fui o goleiro reserva do meu time. Lembro-me de, certa vez, achar ter feito uma defesa fantástica. No mais, completava-o, perguntando-me porque os atacantes dos times adversários eram sempre melhores quando era eu quem estava no gol.
As meninas — que se limitavam a incomodar os meninos — brincavam de roda com outras meninas dos outros prédios, da vizinhança ou do mesmo bairro. Dentre as músicas que animavam seus gira-giras, uma era bastante conhecida: "Quem tem medo do lobo mau"?
Quando era criança, na então São Paulo da garoa, os adultos, que pareciam ter já nascido gente grande e de terno, não se perguntavam sobre o lobo mau. Tampouco pareciam temê-lo. Até porque lobo mau, bicho papão, a cuca e o saci-pererê (tudo isto se aprendia na escola) já não existiam. Mas só eles sabiam disto. Nunca contaram para as crianças e o lobo mau, o bicho papão e seus companheiros temíveis sempre viriam se eles não fossem obedecidos. Forma de educar a criançada? Pode ser. O fato é que os adultos pareciam temer outra pessoa, uma tal de Virginia Woolf que, pelo menos para mim, não deixava de ter um quê de lobo também. Juro que ouvi mais de uma vez naquela época a pergunta: "Quem tem medo de Virginia Woolf"?
Quando era criança e não levava sete horas para ir ao litoral sul do Estado e ver o mar e sonhar com o futuro, já haviam sido editadas as Súmulas nºs. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal tratando do prequestionamento. Os advogados que faziam os recursos extraordinários de então, eram felizes e não sabiam.
Naquela época, José Afonso da Silva, hoje dos maiores constitucionalistas do país, já era processualista de mão cheia. Uma das mais constantes e duradouras críticas ao assoberbamento de trabalho no Supremo Tribunal Federal — a crise do Supremo Tribunal Federal — foi feita por ele. Na sua opinião e na sua visão de gênio, o Supremo já estava à beira de sua total e completa inviabilização. Impunha-se a criação de um outro Tribunal Superior, que denominou de Tribunal Superior de Justiça, para "... julgar em grau de recurso, as causas decididas em única ou última instância pelos tribunais ou juízes estaduais, dos feitos da fazenda nacional e militares: a) quando a decisão recorrida fosse contrária à letra de tratado ou lei federal; b) quando se contestasse a validade de lei ou ato de governo local em face de lei federal, e a decisão recorrida aplicasse a lei ou ato impugnado; c) quando na decisão recorrida a interpretação da lei federal invocada fosse diversa da que lhe haja dado qualquer tribunal estadual, ou tribunal militar ou o Tribunal Federal de Recursos, ou divergisse de decisão por ele próprio proferida".[1]
Passados muitos anos, a Constituição de 1988 acabou atendendo àqueles reclamos e criou o Superior Tribunal de Justiça com a missão precípua de uniformizar e manter, em todo território brasileiro, a unidade do direito federal infraconstitucional.
Dentre os rojões e os fogos de artifício então lançados com o novo sistema judiciário, defendeu-se arduamente, numa perspectiva que parecia real, o fim dos tantos óbices e dificuldades que, desde sempre, caracterizaram a atuação do Supremo Tribunal Federal enquanto corte de julgamento de recursos extraordinários. À medida que a quantidade de trabalho avolumava-se na mais alta Corte Judiciária do país, mais e mais restrições foram impostas, criadas e desenvolvidas para seu acesso. Esta foi a lógica que imperou por décadas.[2]
Um destes ‘óbices’ que não precisariam mais existir seria o prequestionamento.[3] Até porque a Constituição de 1988, diferentemente da Constituição anterior e de suas sucessivas emendas, vedou que os Tribunais Superiores — o Supremo Tribunal Federal e o então recém criado Superior Tribunal de Justiça — legislassem sobre a admissibilidade e o processamento de recursos.[4] Mais: a previsão do recurso extraordinário (voltado à integridade do direito constitucional) e do recurso especial (voltado à integridade do direito infraconstitucional) não se referiu ao termo questão, usado por Constituições anteriores. Contentou-se, para o cabimento destes recursos, que a decisão recorrida — a causa decidida — tivesse violado a Constituição (CF, art. 102, a) ou violado e contrariado a lei federal, em se tratando de recurso especial (CF, art. 105, a).
O sol raiou e os advogados comemoraram: sua única dificuldade era entender a necessidade da interposição simultânea dos recursos extraordinário e especial — bifurcação decorrente da criação do Superior Tribunal de Justiça —, o que veio, logo, a ser regulamentado pela Lei nº 8.038/90 (arts. 26 a 28) e, mais recentemente, redisciplinado pela Lei nº 8.950/94, que reintroduziu a disciplina nos arts. 541 a 545 do Código de Processo Civil.
Aos poucos a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça começou a afastar, expressamente, alguns dos óbices sumulares derivados do sistema anterior a 1988 — a Súmula nº 400 do STF e a interpretação razoável, por exemplo — e a reafirmar outros.[5]
O prequestionamento, entretanto, foi algo que, não obstante as vozes discordantes indicadas na nota 3, supra, nunca se deixou de entender imanente a estes recursos extraordinários e especiais, variando, apenas, o grau de intensidade ou a forma de sua configuração.
2) O prequestionamento na jurisprudência do STJ: sua Súmula 211
Confirmando a orientação de que o prequestionamento é sempre necessário, tive oportunidade de demonstrar em textos anteriores que, gradativamente, o Superior Tribunal de Justiça começou a duvidar do acerto da configuração do prequestionamento para fins de recurso especial tal qual consagrado na mais que trintenária jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.[6] Aos poucos, houve uma completa migração da orientação constante da Súmula nº 356 do Supremo Tribunal Federal para uma orientação radicalmente diversa, que acabou sendo estampada na Súmula nº 211 do Superior Tribunal de Justiça e que, em certa medida, aproxima-se da Súmula nº 282 do Supremo Tribunal Federal lida sem conjugação com a Súmula nº 356.
A transcrição dos enunciados destas Súmulas é necessária:
Súmula 282: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada".
Súmula 356: "O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento".
Súmula 211: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo".
Em outro trabalho, que dediquei à análise da referida Súmula nº 211, desenvolvi o entendimento de que, com o seu advento, bifurcou-se, para os Tribunais Superiores, a noção de prequestionamento. O que, para o Supremo Tribunal Federal, é prequestionamento mercê de sua Súmula nº 356, é coisa diversa para o Superior Tribunal de Justiça, por força de sua Súmula nº 211.[7] Em termos mais diretos: a Súmula nº 211 do Superior Tribunal de Justiça tem aptidão para revogar a orientação da Súmula nº 356 do Supremo Tribunal Federal.
A veracidade desta última afirmação é transparente em acórdão da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça assim ementado:
"Processo civil. Recurso especial. Recurso extraordinário. Prequestionamento. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça estabeleceram critérios diferentes para a identificação do prequestionamento no recurso extraordinário (STF - Súmula 356) e no recurso especial (STJ - Súmula 211). A orientação consolidada na Súmula 211 do Superior Tribunal de Justiça não ofende as garantias constitucionais da ampla defesa, do acesso ao Judiciário e do devido processo legal, nos termos do que foi decidido no Agravo Regimental em Agravo de Instrumento nº 198.631-1, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence (DJU, 19.12.97, p. 48). Embargos de declaração rejeitados".[8]
Neste acórdão, da relatoria do Ministro Ari Pargendler, está exposta, com clareza, a distinção radical entre os entendimentos do Superior Tribunal de Justiça (Súmula nº 211) e do Supremo Tribunal Federal (Súmula nº 356) a respeito da configuração do prequestionamento, legitimador do acesso à instância especial e extraordinária, respectivamente.
O que é certo é que se, para a Súmula nº 211 do Superior Tribunal de Justiça, prequestionamento parece ser o conteúdo da decisão da qual se recorre, para a Súmula nº 356 do Supremo Tribunal Federal, prequestionamento pretende ser mais o material impugnado (ou questionado) pelo recorrente (daí a referência aos embargos de declaração) do que, propriamente, o que foi efetivamente decidido pela decisão recorrida. Para o enunciado do Superior Tribunal de Justiça é indiferente a iniciativa do recorrente quanto à tentativa de fazer com que a instância a quo decida sobre uma questão por ele levantada. Indispensável, para ele, não a iniciativa da parte, mas o que efetivamente foi decidido e, nestas condições, está apto para ser contrastado pela Corte Superior.
Se assim é, ao contrário do que usualmente se verifica no foro, nem sempre os embargos de declaração são necessários para acesso ao Superior Tribunal de Justiça. Suficiente, para tanto, a análise do conteúdo da decisão da qual se recorre, dado objetivo e que afasta qualquer outra preocupação relativa à configuração do prequestionamento.
Naquela oportunidade não pretendi discutir o que deve ser entendido por prequestionamento. Também aqui não é esta minha intenção primordial. Até porque, de acordo com a exposição precisa de Eduardo Ribeiro a este respeito, "Dificuldade que se coloca, quando se trata do prequestionamento como condição para viabilizar os recursos extraordinário e especial, além da própria grafia, está no sentido em que empregada a expressão. É utilizada na doutrina e mesmo na jurisprudência traduzindo a necessidade de que a matéria tenha sido suscitada antes do julgamento recorrido. Para outros, entretanto, considera-se presente quando a questão, não apenas é objeto de argüição pela parte, mas decidida pelo acórdão a ser impugnado. Por fim, uma terceira corrente estima que a exigência prende-se tão só a essa última hipótese, ou seja, haver decisão, ainda que não se tenha verificado anterior debate".[9]
O que me pergunto neste trabalho é se o direito positivo brasileiro alberga indistintamente estas três orientações acerca do ‘prequestionamento’ e, mais ainda, quais os efeitos — positivos ou negativos — da ausência de um critério uniforme para a configuração do prequestionamento.
A resposta dada à primeira das indagações por Eduardo Ribeiro, por exemplo, é negativa. Para ele, prequestionamento só pode eqüivaler ao conteúdo da decisão que se pretende recorrer, independentemente do debate travado entre as partes antes de seu proferimento. Daí ser pertinente examinar o destino dos embargos de declaração opostos para aquele fim. Se nada se decidiu sobre eles — e se prequestionamento equivale à matéria decidida e não àquela meramente aventada pelos litigantes — a matéria não está prequestionada para fins de recurso especial.[10]
José Miguel Garcia Medina, sustenta a tese de que prequestionamento também não guarda qualquer relação com a formulação do recurso especial e/ou extraordinário. Prequestionamento só pode ser entendido como a iniciativa das partes que não vinculam, necessariamente, a decisão da qual se pretende recorrer. Elas, as partes, prequestionam, o Tribunal decide. É da decisão do Tribunal que se recorre e não da iniciativa das partes. Prequestionamento, em suma, não se confunde com a questão constitucional ou legal, que autoriza a interposição do recurso extraordinário ou especial, respectivamente. Certo, no entanto, que a iniciativa das partes pode ser decisiva para que a questão constitucional ou legal seja apreciada e decidida pelo Tribunal, toda a vez que ela não puder ser conhecida de ofício.[11]
Outros autores entendem, de acordo com as outras correntes de interpretação, que o prequestionamento se dá quando "... a questão jurídica tenha sido discutida anteriormente";[12] quando "... a matéria sobre a qual [o recurso extraordinário ou o especial] versa tenha sido questionada perante as instâncias ordinárias [embora] mister se faz que ela haja sido discutida e julgada pelos juízes de primeiro e segundo graus. Se não foi objeto da lide, isto é, se não foi oportunamente contestada nas instâncias ordinárias com base na lei federal, não há como se cogitar de negativa de sua vigência, vez que não foi sequer discutida nos debates que se travaram na Justiça local";[13] ou, ainda, quando "... a questão a ser enfrentada no recurso especial já tenha sido ao menos levantada na instância inferior, exceto, entendemos, quando se tratar daquelas questões de ordem pública, que geram nulidade absoluta do processo e das decisões nele proferidas e que, por isso, deve ser decretada até mesmo ex officio a qualquer tempo e grau de jurisdição, razão pela qual dispensam o prequestionamento explícito". [14]
Não há como deixar de perceber, destarte, a ausência de critério uniforme quanto ao que seja prequestionamento. É difícil afirmar que prequestionamento vincula-se exclusivamente à iniciativa de determinada questão constitucional ou legal pelas partes ou que ele deriva apenas e tão somente do conteúdo da decisão que se pretende recorrer ou que existe, necessariamente, uma simbiose entre iniciativa das partes e conteúdo da decisão recorrida.
Mais ainda: é usual doutrina e jurisprudência adjetivarem o instituto ensejando o surgimento de modalidades ou formas de prequestionamentos. Assim o prequestionamento explícito, implícito e o ficto.[15] Não há também, com relação a estes predicados, uniformidade de entendimentos em sede doutrinária e jurisprudencial. Será o prequestionamento explícito a menção ao dispositivo legal ou ao dispositivo constitucional que se pretende tenha sido violado pela decisão recorrida? Não, vai dizer jurisprudência recente do Órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça.[16] Sim, vão responder outras decisões, pelo menos quando não é possível verificar qual a questão federal que se pretende seja reexaminada em sede especial sem menção de sua regência legal específica.[17]
Imediato verificar, portanto, que pergunta que não oferece solução adequada, uniforme e segura é a relativa ao que é prequestionamento ou a como é que surge o prequestionamento, como é que ele se manifesta palpavelmente e, conseqüentemente, como é a que a estreita via do recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça e do recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal abre-se para o jurisdicionado. Conseqüência disto é, no mínimo, a desorientação dos jurisdicionados quanto às possibilidades reais de ascenderem às Cortes Superiores, em virtude de questões meramente formais, o que justifica a segunda indagação que embasa o desenvolvimento destas linhas.
Diante desta situação de nítida divergência doutrinária e jurisprudencial e das dificuldades dela decorrentes, no entanto, impõe-se que alguém possa dizer, vez por todas, o que é prequestionamento e como ele se configura e se ele, realmente, relaciona-se intrinsecamente à natureza dos recursos extraordinários e especiais.
O que importa verificar, portanto, é se a noção de prequestionamento é um escudo que veda e sempre vedou o exame de tantos e tantos recursos extraordinários e especiais pelas Cortes Superiores ou se, realmente, ele é o elemento caracterizador e imanente destas espécies recursais. Analiso cada uma destas afirmações.
Debruço-me à primeira delas antes de analisar se o prequestionamento é exigido pela Constituição Federal e, se positiva a pesquisa, quais os efeitos desta sua previsão.
3) O prequestionamento tem assento na Constituição Federal?
Não é difícil localizar na jurisprudência dos Tribunais Superiores decisões que não conhecem de recursos extraordinários ou especiais porque o número do dispositivo (constitucional ou legal) que se pretende ver violado não está mencionado. Eis aí o que pode ser denominado de prequestionamento numérico.[18] Há outras tantas decisões, especialmente do Supremo Tribunal Federal, que se negam a conhecer de recursos extraordinários quando, por exemplo, a alínea ‘a’, ‘b’, ou ‘c’ do art. 102, III, da Constituição Federal não for devidamente mencionada pelo recorrente.[19]
Sempre me perguntei se uma das clássicas lições de Moacyr Amaral Santos em suas Primeiras linhas de direito processual civil se aplicava ao recurso extraordinário e ao recurso especial.
O Mestre das Arcadas e professor de toda uma geração dos mais talentosos processualistas da atualidade escreveu a respeito do primeiro período de evolução do processo civil romano, que denomina de legis actiones, o seguinte: "o procedimento, inspirado nas exigências de um povo primitivo, era nitidamente formalista, obedecendo a solenidades rigorosíssimas, em que as fórmulas verbais, cada uma das palavras e os gestos deveriam ser escrupulosamente obedecidos. Qualquer desvio ou quebra da solenidade, por mínimos que fossem, um gesto que fosse olvidado, uma palavra omitida ou substituída davam lugar à anulação do processo, com a vedação de propositura de outro sobre o mesmo objeto: quidquid fit contra legem nullum est. Conta Gaio (I., 4.11) que certa pessoa, "agindo por causa de videiras cortadas", mencionara perante o magistrado a palavra vites, e não arbor, e somente por isso perdera a ação, pois a Lei das XII Tábuas, na qual esta se fundava, falava de árvores cortadas em geral. Será, talvez, simples anedota. Todavia, serve o exemplo para salientar como era rigoroso o formalismo de então".[20]
Enquanto existirem decisões como as que acabei de mencionar o superamento do período formulário do direito romano — para o qual se voltam as já destacadas lições de Amaral Santos — precisa ser melhor examinado pela doutrina brasileira.
É o que eu usualmente denomino em sala de aula de argüição de irrelevância. São, inequivocamente, medidas tomadas pelos Tribunais Superiores para reduzir o número de recursos que lhe chegam todo o dia para serem examinados levando em conta não o conteúdo do recurso ou da ação — o conflito de interesses neles retratado e sua impactação para a escorreita e uniforme aplicação do direito federal de cunho constitucional ou infraconstitucional, portanto — mas aspectos meramente formais e, absolutamente, superáveis. Qual diferença faz a indicação do dispositivo da Constituição ou da lei quando o tema constitucional ou legal está devidamente posto, apreciado e/ou decidido perante as instâncias locais ou regionais? Interpõe-se o recurso extraordinário questionando a aplicação que o Tribunal a quo deu ao princípio do contraditório. Por infeliz engano o subscritor da peça datilografou (ou digitou) que o recurso estava sendo interposto com fulcro no art. 103, III, ‘a’, da Constituição Federal. A resposta do Supremo Tribunal Federal? O recurso não pode ser conhecido por falta de precisa indicação do dispositivo ou alínea que o autoriza, ao arrepio do que determina o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (art. 321).[21]
Dos maiores exemplos — e dos mais desastrosos para o exercício do múnus da advocacia, quiçá, um dia, ser desnecessário dizer que o advogado é também função essencial à Justiça (CF, art. 133) — diz respeito ao que denominei de reinterpretação da Súmula nº 288 do Supremo Tribunal Federal e que hoje está estampado na Súmula nº 223 do Superior Tribunal de Justiça, que tem o seguinte enunciado: "A certidão de intimação do acórdão recorrido constitui peça obrigatória do instrumento de agravo".[22]
Tais iniciativas arrancaram de José Rogério Cruz e Tucci comentário pertinente no sentido de que estas reinterpretações de Súmulas ou novas orientações jurisprudenciais acerca de temas controvertidos têm assumido inequívocos efeitos retroativos, o que, no direito brasileiro, nem a lei pode pretender ter.[23]
Se a edição da Súmula nº 223 do Superior Tribunal de Justiça e a reinterpretação da Súmula nº 288 do Supremo Tribunal Federal tiveram como intuito criar obstáculos para ascensão de centenas e milhares de recursos especiais e extraordinários que, supervenientemente, não puderam mais ser conhecidos à falta de peça que, pelas razões que expus longamente no trabalho mencionado na nota 22, supra, não é sempre essencial para o deslinde da controvérsia, é questão que interessa menos aqui, embora sejam elas prova inconteste de que a jurisprudência dos Tribunais Superiores pode, às vezes, conspirar à abertura do acesso à Justiça declarado às expressas pela Constituição Federal, não obstante a atual Carta brasileira não autorizar mais os ‘óbices regimentais’ que, outrora, podiam pretender ser direito vigente entre nós. Daí a idéia de ‘escudo’ e de ‘irrelevância’ da questão para demonstrar que determinados aspectos formais destes recursos têm, cada vez mais, apresentado-se como fatores decisivos para o (não) exercício da função constitucionalmente prevista para os Tribunais Superiores.
O que releva para o presente trabalho, de qualquer sorte, é a segunda alternativa aventada no final do número anterior. O prequestionamento é mesmo um dado de direito positivo ou faz parte, ele também, de um "complô" dos Tribunais Superiores em prol da redução do número de recursos que batem às suas portas? A pergunta é pertinente até mesmo em função de afirmação de Eduardo Ribeiro, dos mais árduos defensores do prequestionamento tal qual concebido pela Súmula nº 211 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual esta figura não tem expressa previsão constitucional ou legal.[24]
O fato é que, como os pressupostos de cabimento do recurso extraordinário e o recurso especial estão previstos expressamente na Constituição Federal, cumpre analisar seu texto para verificar se nela autoriza-se ou exige-se o tal do prequestionamento para fins de acesso ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça. Mais: se a Constituição estabelecer que só o que estiver prequestionado pode ser reexaminado em sede de recurso especial ou extraordinário, é dela própria que deve ser extraído o conteúdo, os limites e a forma do prequestionamento.
É a seguinte a redação do art. 102, III, da Constituição Federal.
"Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
(...)
III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:
a) contrariar dispositivo desta Constituição;
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição".
De seu turno, dispõe o art. 105, III, da Constituição Federal.
"Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
(...)
III - julgar, em recurso especial, as causas decididas em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:
a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;
b) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da lei federal;
c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal".
Leitura que se faça destes dispositivos é suficiente para demonstrar que o texto constitucional não faz referência a prequestionamento como requisito de cabimento de recurso extraordinário ou de recurso especial. A razão é simples: nestes textos normativos não está escrito prequestionamento em lugar algum. É lê-los para confirmar o acerto desta afirmação.[25] -[26]
Apressado, no entanto, concluir que o texto constitucional está a dispensar o que usualmente se chama de prequestionamento. Não que seja uma interpretação errada mas sua imediatidade e sua literalidade parecem ser um sinal de alerta ou de redobrado cuidado para análise do tema. Indubitavelmente há necessidade de uma maior cautela por parte do intérprete. Afinal de contas, atrás dos recursos extraordinários e, hoje, especiais, não existe toda uma construção doutrinária e científica?
Apenas para exemplificar a pertinência desta última indagação.
José Carlos Barbosa Moreira, dos maiores — senão o maior — estudiosos de todos os temas relativos aos recursos entre nós, sempre acentuou que o juízo de admissibilidade dos recursos não pode ser confundido como o juízo de mérito. Uma coisa é verificar a presença de pressupostos para que o recurso possa ser julgado (juízo de admissibilidade), outra, inteiramente diferente, é afirmar que o recorrente tem razão, o que pressupõe a possibilidade de julgamento do recurso (juízo de mérito).
Barbosa Moreira incansavelmente combateu a prática do Supremo Tribunal Federal, seguida à risca pelo Superior Tribunal de Justiça desde sua instalação, acerca do amálgama entre aquelas duas atividades cognitivas, uma logicamente anterior à outra (só se pode afirmar que o recorrente tem razão na exata medida em que os pressupostos de cabimento de seu recurso estejam devidamente preenchidos). É costumeiro ler na jurisprudência dos Tribunais Superiores que não se conhece de um recurso (juízo de admissibilidade) quando, na verdade, está se querendo dizer que dele se conhece mas a ele se nega provimento (juízo de mérito) por não se verificar, in concreto, contrariedade à Constituição ou à lei federal.
O prestigiado jurista carioca indica que esta distinção entre juízo de admissibilidade e juízo de mérito se impõe pela técnica processual e que o direito positivo, mesmo o constitucional, não pode se sobrepor a esta realidade.
Tanto assim, sempre seguindo a trilha do Professor da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, que a Constituição Federal de 1988, ao afirmar que cabe recurso extraordinário ou especial quando a decisão contrariar a Constituição ou contrariar ou negar vigência a tratado ou lei federal não pode ser indicativo de que não há, para estes recursos, uma técnica própria que distinga, com nitidez, o ato de conhecer do recurso e o ato, que lhe é logicamente posterior, de dar ou não razão ao recorrente. Até porque as implicações sistemáticas de não conhecer um recurso e de improvê-lo são diversas: termo a quo da ação rescisória (CPC, art. 495), o órgão competente para seu julgamento, a admissibilidade de eventual recurso adesivo (CPC, art. 500, III) e assim por diante.[27]
Em suma: não é porque a Constituição afirma que o recurso cabe quando a decisão contrariar a Constituição ou quando contrariar ou negar vigência a tratado ou lei federal que não é possível separar dois juízos cognitivos bem diversos, um relativo ao cabimento do recurso (afirmação de que a decisão recorrida violou o direito federal constitucional ou infraconstitucional: aparência ou plausibilidade de violação, portanto) e outro relativo ao julgamento de mérito do recurso (saber se, realmente, a decisão maltratou o direito federal).[28]
Se o recurso extraordinário é recurso antes de ser extraordinário (e isto vale para o especial também) seu formato, seu molde intrínseco e sua técnica são elementos que não podem ser desprezados pelo direito positivo. Por maiores que sejam as transformações do direito positivo, nem por isto elas podem querer se sobrepor à natureza destes recursos e à sua técnica.[29] Se isto acontecer — e evidentemente que isto pode acontecer — de recurso extraordinário já não se tratará. Não, pelo menos, na forma como hoje foi ele desenhado pelo constituinte de 1988. Tratar-se-á, então, de outra figura, que não um recurso extraordinário ou especial. Como se vê, a literalidade do texto constitucional não pode querer subverter a técnica destas modalidades recursais.
É hora de voltar para o prequestionamento.
Que a Constituição Federal não fala expressamente em prequestionamento não há dúvidas. Tampouco a legislação infraconstitucional. Dele se ocupam, apenas, as Súmulas do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça já destacadas. Mas a Constituição Federal é bastante clara nos incisos III dos arts. 102 e 105 quanto à circunstância de a questão constitucional ou legal dever ter sido decidida pelas instâncias locais ou regionais. É expresso o texto constitucional neste sentido quanto a causas decididas. Somente causas decididas, presentes ao menos uma das hipóteses das alíneas dos arts. 102, III e 105, III, é que podem ser desafiadas pelos recursos extraordinário e especial, respectivamente.
Sempre se debateu acerca da interpretação da expressão causa decidida empregada naqueles dois dispositivos constitucionais. Houve aqueles que sustentaram que por causa decidida só se poderia entender decisões de mérito (sentenças, portanto) julgadas, em única ou última instância, pelas instâncias inferiores, a descartar o cabimento do extraordinário e do especial para a solução das decisões interlocutórias (agraváveis), dentre outras variáveis.[30] O tema acabou superado não só em doutrina mas também na jurisprudência dos Tribunais Superiores como faz prova inconteste a Súmula nº 86 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual: "Cabe recurso especial contra acórdão proferido no julgamento de agravo de instrumento". Hoje prevalece a interpretação ampla do termo ‘causa’.
A Lei nº 9.756/98, que criou a nova figura dos recursos extraordinário e especial retidos (CPC, art. 542, § 3º) trouxe à baila, uma vez mais, esta discussão: estaria a nova figura querendo afastar o cabimento dos recursos extraordinário e especial quando o acórdão recorrido houvesse julgado decisão interlocutória? A doutrina em peso negou o acerto desta afirmação, reiterando a interpretação ampla de causa decidida.[31] Até porque, o art. 542, § 3º, do Código de Processo Civil, não poderia pretender impedir o cabimento de recurso extraordinário ou especial sob pena de flagrante violação dos arts. 102, III e 105, III, da Constituição Federal, sua fonte primeira e exclusiva. O que a lei processual quis regular foi o momento e a forma de processamento daqueles recursos, afastando, assim, sua inconstitucionalidade, quando menos do ponto de vista da estática do direito.[32]
O que importa mais de perto para o objeto em estudo, todavia, repousa na possibilidade de se constatar, na expressão utilizada pelo constituinte (causa decidida), a fonte constitucional do que usualmente se denomina de prequestionamento. É perguntar: causa decidida é expressão que equivale a prequestionamento?
Se a resposta a esta inquietação for positiva, imediato verificar que, por prequestionamento, só se pode entender aquilo que foi decidido pela decisão recorrida, impertinente para tanto a iniciativa dos litigantes, embora sua participação possa ser decisiva acerca do que deve ser decidido, toda a vez que a matéria (a causa) não puder ser examinada de ofício, isto é, depender, para ser apreciada, de iniciativa da parte. Se assim for, está correta a terceira corrente relativa ao prequestionamento destacada acima, no número 2, e que está expressa na Súmula nº 211 do Superior Tribunal de Justiça e em uma leitura individualizada da Súmula nº 282 do Supremo Tribunal Federal.[33]
Mas se a resposta for positiva disto também decorre que não compete ao Superior Tribunal de Justiça pronunciar-se, com ânimo de definitividade, sobre a interpretação constitucional, isto é, sobre como deve a Constituição Federal ser interpretada, inclusive quanto aos requisitos de cabimento do recurso especial (art. 105, III). É que esta missão é reservada pela Constituição Federal ao Supremo Tribunal Federal e a mais ninguém (CF, art. 102, caput). Justamente porque os requisitos de cabimento do recurso especial são constitucionais e não legais.
Algumas decisões do Supremo Tribunal Federal existem no sentido de que compete só ao Superior Tribunal de Justiça decidir acerca das hipóteses de cabimento do recurso especial, sob pena de aquele Tribunal tornar-se corte revisora deste. Estas decisões, todavia, devem ser recebidas com ressalvas.[34] Inconteste que ao Supremo Tribunal Federal não cabe rejulgar o recurso especial, pura e simplesmente. Mas cabe ao Supremo Tribunal Federal decidir acerca da interpretação dos pressupostos constitucionais do recurso especial (art. 105, III) e verificar em que medida o Superior Tribunal de Justiça conforma-se a esta sua interpretação.[35] Não há como admitir que o Superior Tribunal de Justiça possa se sobrepor ao Supremo Tribunal Federal quanto à interpretação da Constituição. Não no direito brasileiro vigente. Ao Superior Tribunal de Justiça cabe — a exemplo do que o nosso ordenamento reconhece para qualquer grau de jurisdição, singular ou colegiado — o exame incidental da constitucionalidade. Sua última análise e sua uniformização, no entanto, é reservada, pela via concentrada ou difusa, ao Supremo Tribunal Federal. Se isto acarreta, ao menos em tese, mais trabalho para esta Corte e a necessária assunção de sua função revisora de qualquer ato praticado pelos demais órgãos jurisdicionais que podem violar a Constituição Federal, é questão diversa e que deve se refletir, se for o caso, em mecanismos de contenção de recursos perante os Tribunais Superiores. Mecanismos, no entanto, que sejam de conhecimento prévio e geral de todos os jurisdicionados e que possam ser baixados mediante o anterior debate e a concordância que marcam um verdadeiro Estado Democrático de Direito pelos mecanismos democráticos da atuação de um Estado nestes moldes: a lei ou a emenda à Constituição.[36]
Partindo desta premissa, pois, não há como negar caber ao Supremo Tribunal Federal decidir acerca da interpretação do art. 102, III, bem assim do art. 105, III, com ânimo de definitividade, uniformizando sua interpretação perante todo o território federal brasileiro, inclusive perante os Tribunais Superiores. Em última análise, e aceitas estas idéias, cabe ao Supremo Tribunal Federal analisar se a visão de prequestionamento constante da Súmula nº 211 do Superior Tribunal de Justiça encontra guarida no texto constitucional e se, por prequestionamento, pode ser entendida a causa decidida referida no permissivo constitucional também do recurso especial, estranha ao conteúdo desta decisão a iniciativa dos litigantes (a oposição dos chamados embargos de declaração prequestionadores), nos moldes da Súmula nº 356 do Supremo Tribunal Federal.[37]
Houve algumas oportunidades para que este exame específico fosse realizado pelo Supremo Tribunal Federal.
A primeira delas se deu no Agravo de Instrumento nº 198.631-1/PA, interposto de acórdão da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 74.405/PA, relatado pelo Ministro Eduardo Ribeiro.
A hipótese foi de interposição de recurso extraordinário de acórdão do Superior Tribunal de Justiça em que se questionou, em embargos de declaração, a violação das cláusulas constitucionais da inafastabilidade do acesso ao Judiciário (CF/88, art. 5º, XXXV) e do devido processo legal (CF/88, art. 5º, LIV e LV). É o que se lê do relatório do acórdão do Supremo Tribunal Federal:
"Sustenta-se no RE que o STJ teria ofendido o art. 5º, XXXV, LIV e LV da Constituição, ao deixar de examinar, por falta de prequestionamento, preceitos legais tidos por violados no recurso especial interposto pela agravante, e ao manter-se omisso, no julgamento dos embargos declaratórios opostos a sua decisão, quanto à alegação de ofensa àqueles dispositivos constitucionais, suscitada em agravo regimental".
Estas alegações foram rejeitadas pelo Ministro Sepúlveda Pertence, relator do recurso extraordinário. Após expor que o fundamento do não conhecimento do especial que ensejou a interposição do extraordinário se deveu pela aplicação ao caso do entendimento estampado na Súmula nº 211 do Superior Tribunal de Justiça, acentuou o Ministro Pertence:
"O choque evidente desse entendimento com a orientação refletida na Súmula 356 do STF tem sede na interpretação do art. 105, III, da Constituição — do qual decorre a exigência do prequestionamento para o recurso especial —, não na das garantias constitucionais invocadas pela recorrente". [38]
Bastante ilustrativo este acórdão para o tema em discussão. O que se pretendia questionar perante o Supremo Tribunal Federal estava bastante claro: pode o Superior Tribunal de Justiça entender não prequestionada determinada matéria porque os embargos declaratórios opostos com o objetivo da Súmula nº 356 do Supremo Tribunal Federal (para fins de prequestionamento, portanto) foram rejeitados pura e simplesmente? O Ministro Sepúlveda Pertence entendeu que o extraordinário não poderia ser conhecido porque violação ao art. 5º, XXXV, LIV ou LV, não havia. No máximo, uma tal violação seria do art. 105, III, berço constitucional do cabimento do recurso especial. O recurso extraordinário, no entanto, não foi conhecido porque o confronto com o art. 105, III, não foi referido pelo recorrente, que se limitou a questionar a decisão do Superior Tribunal de Justiça de enfoque diverso, do princípio do acesso à justiça e do devido processo legal.
Mais recentemente, a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, também relator o Ministro Sepúlveda Pertence decidiu, em acórdão pertinente para as considerações que aqui me ocupam, que:
"I - RE contra acórdão proferido em julgamento de recurso especial: falta de prequestionamento da alegação de contrariedade ao art. 105, III, CF. É incabível o RE por ofensa ao art. 105, III, da Constituição, se a decisão proferida pelo STJ não afirma a desnecessidade do prequestionamento para o conhecimento do REsp. Incidência das Súmulas 282 e 356. Ademais, o RE é inadmissível para o reexame das premissas concretas da decisão que conheceu ou não conheceu do recurso especial".[39]
Também aqui entendeu o Supremo Tribunal Federal ausente o prequestionamento da matéria constitucional, única forma de se viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário à luz do art. 105, III, da Constituição Federal. Faltou prequestionamento, justamente porque o recorrente não procurou obter, junto ao Superior Tribunal de Justiça, decisão expressa acerca da fonte constitucional do prequestionamento. Daí a invocação da Súmula nº 356 do Supremo Tribunal Federal como razão para rejeitar o extraordinário.
Em outra oportunidade, e por unanimidade de votos, a mesma 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, em julgado relatado pelo Ministro Moreira Alves, decidiu que:
"Recurso especial. Falta de prequestionamento. O acórdão recorrido violou, pelo menos, o artigo 105, III, a, ao decidir sobre questão que não fora prequestionada, por não ter sido ventilada pelo acórdão local, nem ter sido objeto de embargos de declaração nessa instância, o que, aliás, determinou que não fosse ela invocada no recurso especial. Com efeito, se no recurso especial se requeria a exclusão do índice de 70,28% na correção do crédito fiscal de janeiro de 1989, sustentando-se que a Lei nº 6.374/89 do Estado de São Paulo ofendeu a regra da irretroatividade, ao determinar a aplicação do IPC de janeiro de 1989 (70,28%) nas contas de atualização de débito fiscal, não podia o Tribunal a quo, ao decidir que o princípio da irretroatividade não fora ofendido, o que implicaria o não-conhecimento do recurso especial, ir além e, sem o prequestionamento desta questão, examinar qual o índice que deveria ser aplicado para estabelecer que seria o de 42,72% e não o de 70,28%. Recurso extraordinário conhecido e provido".[40]
Aqui, ao contrário do que prevaleceu nos julgamentos anteriores, declarou-se violado o comando do art. 105, III, a, da Constituição Federal na exata medida em que se entendeu que o Superior Tribunal de Justiça teria conhecido e dado provimento a recurso especial levando em conta questão infraconstitucional não prequestionada. Falta de prequestionamento, ademais, caracterizada "por não ter sido ventilada pelo acórdão local, nem ter sido objeto de embargos de declaração nessa instância, o que, aliás, determinou que não fosse ela invocada no recurso especial".
A análise destes julgados revela que é chegado o momento de o Supremo Tribunal Federal decidir, vez por todas (esta é a sua precípua função constitucional), qual a interpretação que deve ser dada ao art. 105, III, da Constituição Federal (e, por identidade de motivos, ao art. 102, III) e, portanto, o que deve ser entendido por prequestionamento. Na exata medida em que se manifestar o Supremo Tribunal Federal, a correção da Súmula nº 211 do Superior Tribunal de Justiça será aceita ou rejeitada.
Não posso deixar de notar, no entanto, que estas decisões acabam revelando uma das mais complexas facetas relativas ao prequestionamento, que diz respeito à sua configuração. Os acórdãos relatados pelo Ministro Sepúlveda Pertence são evidenciadores de que o recurso extraordinário não poderia ter sido conhecido porque o enfrentamento da questão ‘o prequestionamento tem assento no art. 105, III, da Constituição Federal?’ não foi correta ou, quando menos, exaurientemente posta pelo recorrente, porque isto havia sido impugnado, perante o Supremo, a partir de outros vetores constitucionais, art. 5º, XXXV, LIV e LV (acesso à justiça e devido processo legal).
Disto decorre que, mesmo quando o tema envolve a análise da previsão constitucional do ‘prequestionamento’, suas diversas modalidades — prequestionamento explícito, implícito, ficto ou numérico e, portanto, a forma de sua configuração — desempenham função decisiva para a admissibilidade recursal com aptidão, inclusive, de inibir a própria prestação jurisdicional, evitando que se declare onde está, o que é e como se manifesta o tal do prequestionamento. Um motivo a mais para que o Supremo Tribunal Federal, vez por todas, decida esta questão que está, parece-me, suficientemente posta, colocada e reiterada perante aquela Corte, embora com matizes diversas.[41]