4. CONCLUSÕES
Existirá união estável quando houver associação de homem e mulher, ambos livres e desimpedidos, para o fim de constituir família, convivendo como se casados fossem por um lapso temporal juridicamente razoável, ininterrupto e não clandestino, gerando entre eles direitos e deveres de respeito e consideração mútuos; assistência moral e material recíproca; guarda, sustento e educação dos filhos comuns. Esta mesma união poderá, a qualquer tempo, ser desfeita, seja pela vontade de ambos os companheiros, seja pela pré-disposição unilateral quando o outro descumprir seus deveres da convivência, seja, enfim, pela superveniência do evento morte.
A par de outros direitos patrimoniais, verificáveis quando da dissolução da união estável, terá o companheiro inocente o direito à percepção de alimentos, se destes necessitar, não for culpado pela dissolução e puder pagá-los o companheiro responsável pela dissolução.
A obrigação alimentar entre os companheiros teve tempos de impossibilidade jurídica, pois não resultava da lei, da declaração de vontade, ou de ressarcimento de dano "ex delicto". Não eram casados, nem tinham qualquer grau de parentesco; comumente nada havia de estipulação em seu favor (se tivesse lícito e possível seria o pleito) e não eram vítimas de delito praticado pelo ex-concubino. Em resumo, não se amoldando a estas situações, direito algum lhes albergava, que só passou a ter proteção legal após a Lei n. 8.971, de 1994.
Quanto à espécie de união estável, como necessária a ter guarida legal a pretensão alimentícia, certamente deve ela ser pura. Não pode ser adulterina ou incestuosa. De igual, no atinente à situação da companheira, não obstante a falha legislativa, ela também deve ser solteira, separada judicialmente ou de fato, divorciada ou viúva. Se algum dos companheiros permanecer no estado civil de casado (pode até ser separado de fato), haverá inobservância do artigo 1º da Lei nº 8.971, de 1994.
Relevante requisito, que se emerge do art. 1º, da Lei nº 8.971/94, é tenha havido convivência por mais de cinco anos. A convivência não basta ser estável e preencher os demais requisitos da lei, tem de ser no mínimo por cinco anos. Afasta a necessidade de decurso de tempo – mas não a prova dos demais requisitos -- a existência de prole comum.
A Lei 9.278/96 não revogou inteiramente a 8.971/94 acerca dos alimentos, apenas a complementou. Ambas podem conviver em perfeita harmonia, porque enquanto uma tratou fundamentalmente da parte procedimental, da ação; a outra, tratou essencialmente do direito material. A lei nova que estabelece disposições gerais sobre determinada matéria, a par das já existentes, não as revoga nem as modifica. O mesmo não se diga em relação ao novo Código Civil que disciplinou a união estável e tratou dos alimentos, devidos inclusive entre os companheiros.
Há necessidade de culpa pela dissolução da união estável como requisito do dever de prestar alimentos. O dever daí decorrente é totalmente compatível com a idéia de culpa. Se houver reciprocidade de culpas dos companheiros, excluído fica, para ambos, o direito à percepção de alimentos.
O direito ao recebimento de pensão alimentícia condiciona-se ao período em que deles necessitar e enquanto não constituir nova união, estável ou matrimonial. E, cessada a nova união que deu causa ao perdimento do direito alimentício decorrente da extinção da primeira, não se restaura tal direito.
Contenta-se a norma com a existência da união estável e necessidade do credor. É o artigo 1º da Lei n. 8.971/94. Mas não é só isso. Exige-se: relativa possibilidade do devedor; que a união estável tenha sido, no mínimo, de 5 anos, ou que tenha prole comum (comprovando os demais requisitos). Quanto às uniões que se constituírem e se sujeitarem ao novo Código Civil, entretanto, não se perquirirá o elemento temporal, pois tal não foi objeto de disposição legal.
Para a fixação do "quantum debeatur" vigorarão os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. É possível a majoração da prestação alimentícia em face de índice oficial regularmente estabelecido (reajustamento). Também o é a alteração quantitativa decorrente da mudança na situação financeira (revisão).
A forma de cumprimento da obrigação alimentar será definida de acordo com o livre juízo prudencial do Magistrado, se será através da entrega de dinheiro (obrigação de dar) ou com sustento material, etc. Como meios de assegurar o pagamento segue-se os previstos no Código de Processo Civil, como a garantia real ou fidejussória, desconto em folha de pagamento, constituição de usufruto, etc.
Quanto aos alimentos provisórios, quem estiver pleiteando deverá apresentar prova pré-constituída da entidade familiar. Se a união estável não estiver habilmente comprovada, deve o Juízo promover a instrução para caracterização do fato e não indeferir a inicial e remeter o requerente para as vias ordinárias a fim de provar a união estável. Não cabe tutela antecipada ante a irrepetibilidade dos alimentos e a ausência de prova documental inequívoca da união estável.
Em regra, a ação seguirá o rito ordinário, pois é preciso da inicial constar pedido de reconhecimento de união estável para, ao depois, proceder ao de alimentos. A cumulação de pedidos aqui é daquelas que, só se conhecerá do subseqüente, se proceder o antecedente. Se houver provas bastantes e pré-constituídas da união, pode-se valer do procedimento sumário, inclusive pedindo os alimentos provisórios.
Não se transmite obrigação alimentar. Transmite-se a obrigação de pagamento das prestações alimentícias aos herdeiros do devedor, pois, uma vez fixado o valor devido a título de alimentos e, não tendo o devedor honrado tempestivamente com sua obrigação, sobrevindo então o seu falecimento, os débitos eventualmente deixados são transmitidos ao espólio.
Duas são as principais medidas executórias das prestações alimentícias: uma, com ameaça de prisão, nos termos do artigo 733 do Estatuto Processual Civil, apenas quanto às três últimas parcelas vencidas, porque não perderam o caráter alimentar e ainda não ganharam ares de indenização; outra, sem aquela ameaça, como execução comum, de acordo com o artigo 732 do mesmo estatuto processual, para as parcelas anteriores, as quais, pelo decurso do tempo, perderam esse caráter para assumir feição indenizatória. Ou seja, execução com pedido de prisão só se admite em relação às três últimas prestações.
Enfim, é válida e eficaz a cláusula de renúncia dos alimentos, seja em razão da nova ordem isonômica constitucional, seja pela ausência de parentesco entre os companheiros, seja, enfim, pela possibilidade do renunciante ter reservado bens e meios suficientes para se manter e sobreviver.
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Notas
1. VIANA, Marco Aurélio S. Da união estável. p. 4.
2. Anote-se que, relativamente à união de homossexuais e de concubinos, o tratamento adotando as regras da sociedade de fato ainda permanece.
3. O novo Código Civil, no art. 1.723, evidenciou a necessidade do elemento subjetivo: a intenção de constituir família e de viver como se casados fossem os companheiros são requisitos para configurar união estável.
4. Vide Lei n. 9.278, de 1996, art. 2º e incisos.
5. Álvaro Villaça Azevedo. Com a promulgação da Lei n. 9.278, de 10 de maio de 1996, está em vigor o seu estatuto dos concubinos, p. 20.
6. Reservamos "Estatuto dos Concubinos" para referendar a Lei n. 8,971/94 e "Lei de União Estável" quando a referência for a Lei n. 9.278/96, independente dos motivos técnicos e jurídicos que nos inspiram a respeito.
7. Álvaro Villaça Azevedo, idem, p. 21
8. In: União estável – requisitos e efeitos, p. 110.
9. "RTJ", vol. 80/260; 110/432.
10. In: Curso de direito civil, v. 2º, p. 20.
11. "RT", vol. 636/77.
12. In: Direito civil; direito de família. São Paulo: Saraiva, v. 6, p. 384.
13. AI 588048348-Alegrete, 3ª Câm. Cível, Rel. Dês. Flávio Pâncaro da Silva, j. 6.10.99, in. RJTJRGS 136/139
14. Apelação Cível n. 37.535-RJ, 4ª Câm. Rel. Dês. Antonio Assumpção, j. 26.11.85.
15. ob. cit. P. 105
16. Oitava Câmara Civil, Relator Desembargador Fonseca Tavares, in "RT", vol. 653/105
17. in: Dos Alimentos, p. 159.
18. idem, pág. 177.
19. JTJ - Volume 173 - Página 212.
20. Lei de alimentos comentada, p. 4.
21. TJSP - 1ª Câm. De Direito Privado; Ap. Cível nº 8.595-4-Campinas; rel. Des. Álvaro Lazzarini; j. 10.09.1996; v.u.; JTJ 184/24. BAASP, 2030/22-m, de 24.11.1997.
22. TJRS - 8ª Câm. Civ.; Ag. Instr. nº 595.112.087; Rel. Des. Eliseu Gomes Torres; j. 14.09.1995; v.u.; BAASP, 2008/01-m, de 23.06.1997; RTJRS, 176/438, junho, 1996
23. VARJÃO, Luiz Augusto Gomes. Ob. cit., p. 110,
24. In: União estável e alimentos entre os companheiros, p.85
25. In: O concubinato na Constituição de 1988, pp. 17/18
26. In: Alimentos e sucessão no casamento e na união estável – Lei n. 9,278/96, p. 101
27. AGUIAR, Pestana de. União estável, pp. 38/39 apud Oliveira, J. M. Leoni Lopes de, ob. cit. P. 101
28. In: A regulamentação infraconstitucional dos alimentos na união estável, p. 252
29. NEGRÃO, Theotonio. Código de Processo Civil e legislação processual civil em vigor. 28ª ed. São Paulo: Saraiva. P. 753.
30. FILHO, Paulo Martins de Carvalho. Lei n. 9.2.78. (de 10 de maio de 1996) – A união estável, RT, 734:17.
31. FREITAS, Paulo Roberto de Azevedo. O novo regime jurídico da unia estável. A ab-rogação da Lei n. 8.971/94 pela Lei n. 9.278/96, RT 736:42
32. Curso de direito civil; direito de família, p. 27, v. 2.
33. Idem, p. 30.
34. Ob. cit., p. 22
35. Ob. cit., pp. 108/109
36. v. RT 531:236
37. RT, 534:230.
38. In: Instituição de direito civil, pág. 48.
39. TJSP - 8ª Câm. de Direito Privado; Ap. Cível; nº 1.550-4; rel. Des. Egas Galbiatti; j. 27.03.1996; v.u.; JTJ 188/9
40. TJSP - 6ª Câm. Civil; AI nº 123.104-1-SP; rel. Des. Ernani de Paiva; j. 28.09.1989; v.u.; JB 171/198 BAASP, 2030/22-m, de 24.11.1997
41. Exemplos todos de Luiz Augusto Gomes Varjão, ob. cit., p. 114
42. 1ª Câmara, RJTJSP, 102/253
43. Cf. v.g., RT 85/208
44. ob. cit., p. 113.