Introdução
O Código Penal Brasileiro, nascido com o Decreto - Lei 2848, de 7 de dezembro de 1940, tem sido alterado ao longo do tempo, para colocá-lo em harmonia com as diversas tendências do Direito Penal Moderno, contemplando-o com novos modelos penais, antes mesmo do Projeto do Código Penal, transformar-se em lei. Esta iniciativa nem sempre foi das mais felizes.
Com a Lei 7209, de 11 de julho de 1984, o velho Código experimenta a revisão da parte geral, e, na Parte Especial, dos valores das multas, após amplos estudos de renomados penalistas, antecipando desta forma a adoção de nova política criminal, abrindo as portas para a implementação das reformas do sistema, conforme relata o então Ministro Ibrahim Abi - Ackel, na Exposição de Motivos.
A Lei 9983, de 14 de julho de 2000 [1], altera disposições da Parte Especial e insere novas figuras penais. O artigo 1º acresce ao Código, na Parte Especial, os artigos 168-A(APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA), 313-A ( INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA DE INFORMAÇÕES ), 313-B (MODIFICAÇÃO OU ALTERAÇÃO NÃO AUTORIZADA DE SISTEMA DE INFORMAÇÕES), 337-A ( SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA ) e o artigo 2º modifica a redação dos artigos 153 (DIVULGAÇÃO DE INFORMAÇÕES SIGILOSAS OU RESERVADAS), 296 (ALTERAÇÃO, FALSIFICAÇÃO, USO INDEVIDO DE MARCAS), 297 (FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO - OMISSÃO NA CARTEIRA DE TRABALHO ), 325 ( ACESSO NÃO AUTORIZADO A SISTEMA DE INFORMAÇÕES OU BANCO DE DADOS )e 327 (AMPLIAÇÃO DO CONCEITO DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO). Por outro lado, o artigo 3º deu nova redação ao artigo 95 da Lei 8212, de 24 julho de 1991. Essa lei entrou em vigor noventa dias após a data de sua publicação.
Nenhum desses modelos penais prevê a modalidade culposa ou o crime resultante de erro, caso fortuito ou força da natureza. O dolo é o vetor desses delitos.
CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
O direito penal objetivo constitui-se de normas que disciplinam os crimes ou delitos e as contravenções e as respectivas penas e medidas de segurança.
Neste sentido, esse direito é estudado sob a ótica substantiva e adjetiva. No primeiro caso, conceitua os crimes ou os delitos e estabelece as penas, seguindo o sacrossanto princípio de que não há crime nem pena sem prévia lei - nullum crimen, nula pena, sine previa lege, agasalhado pelo Direito Moderno e inserto na Constituição Federal, entre os direitos e garantias fundamentais, com fonte na doutrina traçada por Beccaria e ainda na Carta do Rei João Sem Terra.
Não se admite, disciplina de matéria penal, por medida provisória, consoante doutrina torrencial e jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal. [2]
O direito penal adjetivo ou processual delineia a forma pela qual se há de concretizar o direito penal substantivo.
Sublinhe-se, com Maggiore [3], que as idéias de crime, pena, imputabilidade, culpa, dolo, ação, causalidade, liberdade, erro e outras mais, são conceitos de ordem filosófica, visto que, como ensina, magistralmente, a doutrina do direito sem filosofia assemelha-se a uma daquelas estátuas antigas, que ostentavam belos, mas não tinham pupilas. É um frasco de perfume que se evaporou totalmente, não guardando nada da substância original. Ou, ainda, uma obra de arte sem alma.
O direito deve andar de mãos dadas com a realidade, sob pena de fenecer solitária. Vale dizer: A lei espelha o comportamento e a consciência social de um povo e de uma época e deve-se comungar com as novas realidades e tendências que despontam, para não se afastar de vez do homem e fenecer solitária.
Da vingança privada, evoluiu a humanidade para o estágio mais adiantado da civilização, dito humanitário, elevando-se à defesa e conservação da sociedade, na palavra sábia de Basileu Garcia [4].
Cesare Bonnesana, o Marquês de Beccaria, com sua pequena colossal obra, Dos Delitos e das Penas, no final do século XVIII, causou profunda revolução no campo do direito penal, iluminando, com seu facho de luz, as trevas em que estava mergulhada a civilização, de sorte que o direito penal desde então tomou outra feição, mais humana, menos cruel, mais requintada e, sobretudo, mais generosa.
CULPABILIDADE
A culpabilidade é o nexo causal subjetivo que entrelaça o delito ao seu autor. A coincidência entre o fato e a descrição da norma penal dever ser absoluta. Será crime o comportamento humano que se enquadrar, na plenitude, em um dos figurinos consignados nesta lei.
Mas há que se indagar o elemento subjetivo, isto é, se o agente, sujeito ativo, o autor da ação, quis ou não praticar o ato criminoso, o ato qualificado como crime pela lei. A vontade adquire importância fundamental, na ocorrência do crime.
O dolo e a culpa são os elementos subjetivos, primordiais do direito penal. Somente se punirá a ação humana, ensina o eminente e saudoso Basileu Garcia [5], quando se puder atribuir a culpa, lato sensu, ao autor. Assim, não será culpado o sujeito ativo, se estiver ausente o elemento subjetivo: dolo ou culpa stricto sensu.
O dolo configura-se pela consciência e vontade da realização do ato, tipificado como crime [6]. Para Damásio de Jesus, que adota a teoria finalísta, basta a vontade de concretizar o ato, prescindindo da consciência do ato contrário à lei.
Para o Código Penal, ocorre o crime doloso direto, quando o autor da infração ou o sujeito ativo quer o resultado, quer especificamente realizar aquela conduta. Se apenas assume o risco de produzi-lo, não se importando propriamente com o resultado, há que se falar em dolo eventual. Todavia, ele consente no resultado.
A culpa, no sentido restrito é o elemento subjetivo da infração penal que se caracteriza pela ausência de vontade de produzir o ato. Tampouco, há o risco de assumi-lo. O crime, isto é, a infração consuma-se, em virtude da imperícia (falta de prática ou ausência de conhecimento ), imprudência (imprevidência ) ou negligência ( falta de atenção ou de cuidado) do sujeito ativo (autor do crime ). A culpa pode ser consciente ( o sujeito prevê o resultado mas está certo de que nada aconteça ) e inconsciente ( o sujeito não a prevê, mas ela é perfeitamente previsível ).
A culpa não se presume. O crime culposo será assim punido ser estiver expressamente prevista a culpa. Do contrário, o crime será doloso.
CRIME FORMAL
A consecução do crime formal ou de mera conduta independe dos efeitos que venham a ocorrer. Não há necessidade do resultado para que se consume o crime. [7] É suficiente o eventus periculi ou o dano em potencial, ou seja, a consumação antecede ao eventus damni, daí por que Nelson Hungria cognomina de consumação antecipada. [8]
CRIME COMISSIVO OU OMISSIVO
O crime pode ser comissivo ou omissivo. No primeiro caso, o agente, pratica a ação, tendo um comportamento positivo, de conformidade com o tipo penal. No segundo caso, o comportamento caracteriza-se pela inércia do autor. Não há ação. Assim, no crime de omissão de socorro, o autor deveria prestar socorro e não o fez.
Paulo José da Costa fala também nos crimes comissivos por omissão, que desatendem uma ordem proibitiva.
A PENA [9]
A pena, segundo a doutrina, destacando-se Cuello Calón, é o sofrimento que o Estado, ao executar uma sentença, impõe ao réu, culpado de uma infração penal. Suprimida a pena, deixa de existir a norma penal [10].As penas podem ser corporais, privativas da liberdade, restritivas da liberdade, pecuniárias e privativas de direitos. Hoje, a tendência é a aplicação da pena alternativa, já consubstanciada no direito positivo pátrio [11].
O tema proposto é por demais significativo e está intimamente ligado ao sistema de aplicação da pena. O direito penal desprovido da pena importa simplesmente na negação deste direito, desprotegendo a sociedade e incentivando a criminalidade, gerando o caos, a violência e a destruição da própria sociedade.
Se, de um lado, a doutrina penal tem-se preocupado com essa tormentosa questão da proporcionalidade da pena e, portanto, da sua justa aplicação, o direito positivo moderno impede o juiz de aplicar a pena arbitrariamente, porque é sempre o fraco que sofre. Em assim sendo, surge a doutrina em que o magistrado deverá aplicar a pena, rigidamente, de conformidade com o que está estipulado na lei. Entretanto, devido às injustiças, na sua aplicação, com a Escola Positiva, a pena dosimétrica caiu no descrédito e, então, deu-se mais atenção às condições particulares do criminoso, à sua individualidade física, antropológica e moral.
O Estatuto Penal vigente dá ao juiz amplas possibilidades, no sentido de aferir a personalidade do réu, as agravantes, as atenuantes, a gravidade do fato, pesquisando a vida pregressa do réu.
Novas modalidades criminosas: Apropriação indébita previdenciária
O artigo 168-A está inscrito no Capítulo V, que trata da apropriação indébita, inserta no Título II, referente aos crimes contra o patrimônio.
Apropriar-se de coisa alheia móvel, de quem tem a posse ou a detenção é o conceito do artigo 168. A pena é de reclusão de um a quatro anos, e multa, sendo aumentada, nas hipóteses que menciona ( são as qualificadoras - agravantes).
Se ficar demonstrado que a coisa havida se deu por erro, caso fortuito ou força da natureza, a pena passa a ser de detenção de um mês a um ano, ou multa.
Para a ocorrência do crime, faz-se necessária a existência do dolo genérico, que é a consciência e a vontade de apropriar-se o agente da coisa alheia móvel, e do dolo específico, que, na lição de Paulo José da Costa, é a intenção de ter, gozar e dispor da coisa alheia, como se proprietário fosse, bem como do animus lucrandi, ou seja, do dolo de proveito. [12] Ainda, segundo os ensinamentos deste autor, o dolo é superveniente à posse ou à entrega da coisa.
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa a quem tenha sido entregue coisa móvel, no todo ou em parte, de terceiro ( objeto ). É preciso que o autor se comporte como proprietário da coisa.
Às hipóteses criminosas deste capítulo, aplica-se o disposto no §2º do artigo 155, verbi gratia: se o autor for primário e a coisa furtada for de pequeno valor, a pena de reclusão poderá ser substituída pela de detenção, diminuída de um a dois terços, ou substituída pela pena de multa.
O crime de apropriação indébita previdenciária, insculpida no artigo 168-A, configurar-se-á quando o autor deixar de repassar à Previdência Social as contribuições [13] recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional, desde que o dolo esteja presente.
A pena é de reclusão, de dois a cinco anos, e multa. Portanto, muito superior à da apropriação indébita comum.
O sujeito ativo é todo aquele que não repassar à Previdência Social as contribuições recolhidas dos contribuintes, na forma legal ou convencional e no prazo determinado. O sujeito passivo é forçosamente a Previdência Social.
Incorre nas mesmas penas quem deixar de:
I – recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à Previdência Social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público.
II – recolher contribuições devidas à Previdência Social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços.
III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela Previdência Social.
Entretanto, a lei prevê, especificamente, a extinção da punibilidade, no caso de o agente, espontaneamente, declarar, confessar e efetuar o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e prestar as informações devidas à Previdência Social, na forma indicada em lei ou regulamento. Esta benesse somente poderá ser invocada, se ocorrida antes do início da ação fiscal.
Também fica facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa, se o autor do delito for primário e de bons antecedentes, sob a condição de haver ele promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, juntamente com os acessórios.
O pagamento deve ser efetuado, conforme preceituado pelo Código Tributário, não se excluindo a dação em pagamento. [14]Na esfera da Previdência Social, esta modalidade é regulada pela Instrução Normativa n° 40, de 7 de novembro de 2000, que fixa os critérios para a dação em pagamento de imóveis urbanos desonerados para amortização ou quitação de débitos para com a Previdência Social.
O parcelamento do débito não se presta à obtenção desse favor legal, como aliás se manifestou o Presidente da República, ouvido o Ministério da Previdência e Assistência Social, ao vetar o inciso I do § 2º do artigo 337-A, fundado em sólida orientação pretoriana [15].
Se o valor das contribuições e dos acessórios for igual ou inferior ao estabelecido pela Previdência Social, na área administrativa, como sendo o mínimo para o ajuizamento das execuções fiscais, o juiz também poderá deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa, semelhantemente à hipótese analisada acima.
São situações distintas a extinção da punibilidade e a não aplicação da pena ou sua substituição.
A punibilidade é a conseqüência do crime, consoante prelecionam Celso Delmanto, Roberto Delmanto, Roberto Delmanto Junior e Fabio Machado de Almeida Delmanto [16]. A extinção da pena dá-se pelas causas previstas no artigo 107 do Código Penal e por outras descritas em lei. O Estado deixa então de punir os infratores.
INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA DE INFORMAÇÕES
Esta nova figura delituosa está sediada no Título XI destinado aos crimes contra a Administração Pública e o crime conceituado no artigo 313-A do Código Penal (inserção de dados falsos em sistema de informações) inscreve-se no capítulo específico dos crimes praticados por funcionário público contra a Administração em geral [17]. Este capítulo trata dos crimes de peculato ( artigo 312), extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento ( artigo 314 ), emprego irregular de verbas ou renda pública ( artigo 315 ), concussão ( artigo 316 ), excesso de exação ( artigo 316, § 1º ), corrupção passiva (artigo 317 ), facilitação de contrabando ou descaminho ( artigo 318 ), prevaricação ( artigo 319), condescendência criminosa ( artigo 320 ), advocacia administrativa (artigo 321 ), violência arbitrária ( artigo 322 ), abandono de função ( artigo 323 ), exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado ( artigo 324 ), violação de sigilo funcional ( artigo 326 ) e violação de sigilo ou proposta de concorrência (artigo 326 ). [18]
A pena para os crimes catalogados no novo dispositivo ( artigo 313-A) é de reclusão de 2 a 12 anos, e multa.
O legislador é bastante severo, dada a gravidade dos bem tutelado, todavia, esqueceu-se de propiciar ao magistrado a possibilidade de não aplicar a pena ou substituí-la pela de multa, como o fez, com relação a crimes mais graves, como o de apropriação indébita previdenciária ou sonegação de contribuição previdenciária. Nem autorizou o legislador a extinção da punibilidade
Os delitos: inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano.
Note-se que o cerne é obter a vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano e o funcionário deve estar autorizado, para tal.
Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações
O artigo 313-B, paradoxalmente, prevê uma pena mínima, inexpressiva, em relação aos crimes do artigo anterior, de três meses a dois anos de detenção, mais a multa, apesar de, nas hipóteses do artigo 313-A, o funcionário estar a autorizado a fazê-lo e nestas, ele o faz sem autorização ou solicitação da autoridade competente. Se destes comportamentos resultar dano para a Administração ou para o administrado, as penas são acrescidas de um terço até a metade.
Também aqui não se mostrou o legislador propenso a propiciar, expressamente, a faculdade de o juiz não aplicar a pena ou extingui-la, sob determinadas condições.
Há uma disparidade inexplicável no tratamento dessas hipóteses, com penas, sem dúvida, desproporcionais, ferindo o princípio da proporcionalidade das penas.
SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA
Suprimir (impedir que apareça, anular, extinguir, omitir [19]) ou reduzir (tornar menor [20]) contribuição social [21] previdenciária e qualquer acessório, consubstancia o crime do artigo 337-A, desde que se configurem as seguintes condutas:
*omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços;
*deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços;
*omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias.
A pena é a mesma prevista para o crime de apropriação indébita previdenciária: dois a cinco anos de reclusão, e multa. Equipara-se à pena prevista para o crime de subtração ou inutilização de livro ou documento: reclusão de dois a cinco anos.
Também aqui, a lei permite ao juiz decretar a extinção da punibilidade, nos mesmos casos do crime de apropriação indébita previdenciária. No primeiro caso, além de confessar, deve efetuar o pagamento. Neste, o legislador omitiu esse fato.
O juiz pode deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa, se o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela Previdência Social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais, desde o agente seja primário e tenha bons antecedentes, e reduzir a pena de um terço até a metade, ou aplicar apenas a de multa, se o empregador não é pessoa jurídica e sua folha de pagamento mensal não ultrapassa R$ 1.510,00 (um mil, quinhentos e dez reais).
O parcelamento do débito não é meio hábil, para o juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa. [22]
A lei manda, que, neste caso, se faça o reajuste do valor acima, nas mesmas datas e nos mesmos índices do reajuste dos benefícios previdenciários.
Estes crimes inserem-se no Título XI referentes aos crimes contra a Administração Pública, mas no capítulo destinado aos crimes praticados por particular contra a Administração em geral. O intuito é resguardar a Administração.