Resumo: A família brasileira sofreu grandes modificações após a Constituição Federal de 1988 e ao reconhecer a união estável como família legítima, o legislador constitucional deu a oportunidade de muitas famílias constituídas à margem do direito, merecerem o mesmo respeito antes admitido apenas ao casamento. Contudo, muitas são as divergências doutrinárias e jurisprudenciais sobre o tema e neste sentido, o Novo Código Civil contribuirá, sem dúvida nenhuma, no abrandamento dessas dúvidas, posto que cria um capítulo próprio e específico ao tratamento e regulamentação da união estável, distinto do casamento.
Palavras chaves: Família; União estável; Novo Código Civil.
1. A evolução da família no Direito brasileiro
As principais fontes do Direito de Família brasileiro são o Direito canônico e o Direito português que, por sua vez, sempre tiveram suas arestas direcionadas para o casamento como formação legítima de família.
A Igreja Católica sempre teve influência na família brasileira. Como exemplo para essa assertiva, citamos a presença ainda marcante dos impedimentos matrimoniais na nossa legislação civil e que já eram previstos pelo Direito canônico.
Entretanto, não há dúvidas de que, com as transformações sociais, a família brasileira acabou se moldando às novas realidades, contribuindo para o alargamento do conceito de família, chegando a ponto de não mais restringi-lo ao casamento.
Na esfera constitucional, o texto de 1824 nada mencionou sobre a família ou mesmo o casamento, já a Constituição Federal de 1891, apesar de não dedicar capítulo especial à família, reconheceu efeitos apenas ao casamento civil. (1)Por outro lado, a Carta de 1934, (2)dedicando capítulo próprio ao instituto, estabeleceu a constituição da família brasileira pelo casamento civil indissolúvel. Portanto, o casamento, por muito tempo, era a única forma legítima para a constituição de família. Esse princípio foi mantido nos textos constitucionais de 1937 (art. 124); 1946 (art. 163); 1967 (art. 167); 1969 (art. 175).
Para o Código Civil Brasileiro, de 1916, a família é aquela assentada no Direito Napoleônico, ou seja, hierarquizada e matrimonializada, calcada na procriação, na formação de mão-de-obra, na obtenção e transmissão de patrimônio, além de fonte de aprendizado individual.
Assim, o texto do atual Código Civil demonstra a preferência pela família com valores tradicionais, com o homem exercendo a chefia da sociedade conjugal.
Com a Lei n º 883, de 21 de outubro de 1949, o filho tido fora do casamento, pôde ser reconhecido por qualquer dos pais. Por outro lado, em 1962, o Estatuto da Mulher Casada, Lei n.º 4121, consolidou o início da emancipação da mulher dentro do casamento, passando do status de relativamente incapaz para absolutamente capaz para os atos da vida matrimonial, passando a ser considerada colaboradora do marido na sociedade conjugal.
Ainda nesse sentido, em 1977, com a Lei n.º 6515, denominada Lei do Divórcio, finalmente traçaram-se normas referentes à dissolução do casamento, ocorrendo a principal quebra dos valores religiosos embutidos nesse instituto. Ressalta-se que a indissolubilidade do casamento foi, sem dúvida nenhuma, uma das principais causas pelo elevado número de relações sem a presença de um casamento civil, consideradas amorais e reprováveis, posto que concubinárias.
Por outro lado, depois da Constituição Federal de 1988, o casamento passou a ser algo dissociado do legítimo, ou seja, a legitimidade da família não se relaciona mais com o casamento. (3)
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 1º O casamento é civil e gratuita a celebração.
§ 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
§ 4º Entende-se também, como entidade familiar, a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
Como podemos perceber do texto constitucional vigente, o conceito de família foi completamente alterado. Nesse sentido, a família continua a ser a base absoluta da sociedade, contando com a especial proteção do Estado, que deve defendê-la, já que também se molda na organização familiar.
A grande modificação foi a dissociação do casamento como única forma de constituição de família legítima, passando-se a considerar também como entidade familiar a relação extramatrimonial estável, entre um homem e uma mulher, que antes era tida como amoral e pecaminosa, além daquela formada por qualquer dos genitores e seus descendentes, a família monoparental.
Essas mudanças constitucionais, sem dúvida, alteraram substancialmente a história traçada pelo Código Civil para a família brasileira, e a Constituição de 1988 só veio, na verdade, abraçar uma situação de fato já existente e que não era, todavia, reconhecida juridicamente.
Como nos ensinam José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz, (4) não podemos falar mais em uma forma exclusiva de família, e, sim, tratar da matéria no plural. Portanto, de acordo com a legislação constitucional em vigor, a família de fato e a família calcada no casamento são compatíveis e não concorrentes. Além disso, ambas merecem a mesma proteção por parte do Estado.
Nesse sentido, a família moderna além de ser mais liberal é também mais justa, contudo essas modificações ainda geram dúvidas, ocasionando discussões doutrinárias e jurisprudenciais.
2. Histórico união estável no Direito brasileiro antes do Novo Código Civil.
A questão das relações extramatrimoniais no Brasil apresentava-se de forma repressora na maioria das vezes. (5) Isto devido ao fato de o Brasil, assim como Portugal, adotar regras rígidas quanto à família, devendo esta ser constituída por um casamento formal.
O Brasil nunca tipificou o concubinato como crime, mas também não o regulamentava. Como a família deveria ser calcada no casamento, o relacionamento extramatrimonial não poderia ser reconhecido como família. Importante ressaltar que essa falta de regulamentação não se configura numa repulsa ao concubinato, mas sim, na defesa da família legítima formada pelo casamento, apesar de essas relações concubinárias serem marcantes como fato social. (6)
Na época imperial, as leis brasileiras seguiam as Ordenações de Portugal, que já se colocavam contrárias às relações concubinárias, as quais eram igualadas à mancebia, com fundamento nos ensinamentos da Igreja Católica, que se posicionava de forma contrária a toda e qualquer união entre homem e mulher, diferente de casamento, já que o matrimônio, perante um sacerdote, era um sacramento.
Com o Decreto n º 181, de 24 de janeiro de 1890, passou a vigorar, no Brasil, o casamento civil como o único meio de constituição de família legítima. Da mesma forma, tratou do tema o texto constitucional de 1891, que também proibiu a dissolução do vínculo conjugal, (7) por inegável influência religiosa. Essa disposição legal colocou à margem do Direito, tanto as famílias formadas por casamentos religiosos que, por sua vez, não possuíam efeitos civis, como aquelas resultantes de uniões informais.
O primeiro texto legal a trazer norma benéfica à companheira foi o Decreto n º 2681, de 07.12.1912, que previu a responsabilidade das empresas de estradas de ferro, no caso de morte de passageiro, de prestar indenização aos seus dependentes, inclusive à companheira.
Com o advento do Código Civil de 1916, a situação do então denominado concubinato não melhorou. O legislador mais uma vez se absteve de regulamentar ou mesmo conceituá-lo, entretanto inseriu em seu texto regras repressoras ao concubinato. (8) Isto nos demonstra que, nessa época, a relação extraconjugal, com ou sem impedimento matrimonial, não era bem vista pela nossa sociedade e ordenamento jurídico.
Portanto, o Código Civil Brasileiro de 1916, apesar de não regulamentar o concubinato, determinou uma série de sanções a serem aplicadas a essas relações, principalmente àquelas que possuíam impedimento matrimonial – forma adulterina de concubinato. Contudo, previu no seu art. 363, I, a autorização para os filhos considerados ilegítimos, desde que filhos de pessoas que não possuíam os impedimentos contidos no art. 183, I a IV, promoverem ação de reconhecimento de filiação contra pai ou herdeiros, se comprovado o concubinato dos seus pais em momento da sua concepção.
Após o advento da legislação codificada de 1916, ocorreu uma certa evolução sobre o tema. Primeiramente, com relação à legislação de acidente do trabalho, a Lei n º 3724, de 1919, (9) que equiparou a companheira à esposa, desde que comprovadamente sustentada pelo homem. A primeira legislação previdenciária que estabeleceu direitos à companheira foi o Decreto n º 20.465, de 1931, que empregou o termo "mulher", podendo por interpretação extensiva, ser aplicada também nos casos de mulher não casada. Já a Lei n º 3807, de 1960, Lei da Previdência Social, tornou possível a designação da companheira como dependente, na falta dos dependentes expressamente mencionados na lei. (10) E salto ainda maior foi estabelecido em 1973 com a Lei de Registros Públicos, Lei n º 6015, que autorizou a mulher, solteira, separada judicialmente ou viúva, companheira de homem, também, solteiro, viúvo ou separado judicialmente a requerer a averbação do nome do companheiro em seu registro de nascimento.
As uniões extramatrimoniais sempre estiveram presentes na sociedade brasileira, entretanto a jurisprudência foi durante muito tempo reticente sobre o tema e alguns julgados acabaram por negar efeitos jurídicos a essas relações, consideradas como imorais. Aos poucos, a relação pura, sem impedimento matrimonial foi, em algumas situações peculiares, reconhecida.
O avanço jurisprudencial da questão tornou-se de suma importância para a evolução dos efeitos advindos dessas relações extramatrimoniais, afastando-se graves injustiças presentes em leis ultrapassadas. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal acabou editando quatro súmulas jurisprudenciais a respeito, que trouxeram mais justiça e conforto para esses relacionamentos que não eram formalizados pela celebração do casamento.
Súmula 35: "Em caso de acidente do trabalho ou de transporte, a concubina tem direito a ser indenizada pela morte do amásio, se entre eles não havia impedimento para o matrimônio".
Súmula 380: "comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum".
Súmula 382: " A vida em comum sob o mesmo teto, ‘more uxorio’, não é indispensável à caracterização do concubinato".
Súmula 447: "É válida a disposição testamentária em favor de filho adulterino do testador com sua concubina".
Durante muito tempo, aplicou-se tão-somente ao concubinato, regras relativas ao Direito das Obrigações e não do Direito de Família, posto que a união estável só foi reconhecida como família, com o advento da Constituição Federal em vigor.
Antes da Constituição Federal de 1988 era necessário, em primeiro lugar, comprovar a existência de uma sociedade de fato entre as partes, (11) para que efeitos pudessem ser aplicados, inclusive relativos à sua dissolução com posterior partilha de bens. Entretanto, só era possível tal partilha, se comprovado que os dois contribuíram através de atividades laborais lucrativas para a aquisição do patrimônio comum. (12)
Note-se que esse posicionamento não mais vigora, uma vez que a união estável entre homem e mulher é, de acordo com o texto constitucional vigente, entidade familiar. Contudo, tal teoria, da sociedade de fato, ainda pode ser aplicada a certos casos de relacionamentos impuros e concomitantes a um casamento, posto que, nesse caso, tem-se entendido que não existe família propriamente dita, e, sim, mera sociedade de fato entre as partes.
Mais tarde, foi considerado também o direito à companheira que mesmo não exercendo atividade laboral fora de casa, trabalhava no âmbito doméstico, cuidando do lar e da família. A essas situações, aplicava-se o entendimento de que, mesmo não trabalhando fora de casa, a mulher de alguma forma contribuía para o crescimento do patrimônio comum.
Nesse sentido, a jurisprudência nacional firmou entendimento de que a companheira poderia ser indenizada pelos serviços prestados, quando não comprovado seu trabalho lucrativo, baseando-se tal posicionamento na vedação do enriquecimento sem causa.
Tal obscuridade sobre os efeitos patrimoniais da união estável começou a ser finalmente dissipada com o advento da Constituição Federal de 1988, que reconheceu efeitos como entidade familiar a união extramatrimonial entre homem e mulher com aparência de casamento. Entretanto, o legislador constitucional não definiu o instituto, cabendo tal tarefa ao legislador ordinário. Como a legislação tardou a chegar, novamente a jurisprudência desempenhou papel relevante para a solução dos conflitos.
Somente em 1994, com a promulgação da Lei n º 8971, é que a matéria começou a tomar os contornos tal qual conhecemos atualmente. A primeira inovação da mencionada lei foi estabelecer o procedimento ao direito de alimentos e sucessão. Com isso, a união extramatrimonial chamada pela Constituição Federal de 1988 como união estável passou definitivamente a surtir efeitos como família, equiparando-se, em alguns aspectos, ao casamento.
Outra lei mais recente, a Lei 9278/96, modificou parcialmente a Lei 8971, de 1994. Nesse sentido, a lei de 1996 reconheceu a necessidade de estabelecer um regime de bens básico para essas uniões e, nesse texto, o legislador optou por um regime semelhante ao da comunhão parcial de bens, em que os companheiros criam um patrimônio comum, presumindo-se a colaboração de ambos no decorrer da união.
Atualmente então, contamos com a Lei 8971, de 1994 e a Lei 9278, de 1996, que, finalmente, vieram a regulamentar o artigo 226, § 3º da Constituição Federal de 1988. Ressaltamos que, apesar de ainda não se mostrarem como o melhor texto legal sobre a matéria, marcaram um grande avanço sobre a família moderna, principalmente quanto às entidades familiares.
Portanto, não podemos negar que nossos julgadores souberam ser sensíveis às questões concretas, principalmente numa época em que o direito não conseguiu acompanhar a realidade de nossa sociedade.
Entretanto, o próprio texto constitucional que reconheceu a união estável não equiparou o casamento à união estável. Isso quer dizer que, apesar de o legislador pátrio ter reconhecido a existência da união estável e atribuir-lhe status de entidade familiar surtindo efeitos no mundo jurídico, não considerou o companheirismo como instituto equivalente e possuidor das mesmas características do casamento.
3. A união estável no Novo Código Civil.
O Projeto do Código Civil que tramitou no Congresso Nacional, originário em parte do Anteprojeto de Código Civil de Orlando Gomes, datado de 1963, que depois se posicionou como Projeto nº 634-B, de 1975, que foi recentemente aprovado com alterações pela casa legislativa federal e sancionado pelo Presidente da República como Lei nº 10.406/2002, apesar de muito discutido, demonstra-se como um salto importante para a matéria relativa ao direito de família e por conseqüência à união estável, posto que cria um capítulo próprio para tratar do assunto em questão.
A última redação dada ao Novo Código Civil teve o intuito de atualizar o texto legal aos dizeres e princípios basilares da Constituição Federal de 1988. E, nesse sentido, o direito de família não poderia deixar de ressaltar a importância da união estável no nosso atual sistema familiar legal, bem como da sua regulamentação. Para tanto, foi criado um capítulo em separado dentro do título "Do Direito de Família", para tratar da União Estável.
Nesse capítulo específico, o Novo Código Civil praticamente acolhe as posições mais sólidas e dominantes da jurisprudência e doutrina atual.
Trataremos aqui apenas dos aspectos que consideramos mais importantes e conflitantes sobre o assunto, levando-se em consideração o tema do presente trabalho.
Em primeiro lugar, o artigo 1723 do Novo Código Civil reconhece a união estável como entidade familiar, reproduzindo quase que completamente o artigo 1º da Lei 9278/96. Nota-se que o mencionado artigo não estabeleceu prazo mínimo para a caracterização da mesma, mas fixou elementos mínimos para sua configuração e comprovação como: a) convivência pública; b) contínua; c) duradoura; d) com o objetivo de constituir família; e) entre homem e mulher.
Contudo, inova o Novo Código Civil ao definir que a união estável não poderá ser constituída se presentes um dos impedimentos matrimoniais previstos no artigo 1521, exceto a proibição contida no seu inciso VI – "pessoas casadas" – possibilitando na ocorrência e comprovação de separação de fato, a configuração da união estável.
Ressaltamos a importância do § 1º do artigo 1723, posto que, regulamenta algo que já se encontrava estabelecido e aceito pela maioria dos nossos Tribunais. Ou seja, pessoas casadas formalmente, mas separadas de fato (desde que comprovada a separação de fato) poderão, de acordo com o Novo Código Civil, constituir entidade familiar. Acreditamos que o Projeto poderia ter sido mais detalhista nesta questão, estabelecendo prazo mínimo para a configuração da separação de fato. E, em assim sendo, com essa omissão em determinar prazo, seguimos a orientação de que o prazo de dois anos, que atualmente é atualizado pela nossa legislação para o divórcio direto, seria o prazo mais acertado. Mas, sem dúvida ocorrerá entendimento diverso, abraçando a tese de que na ausência de fixação legal, não se poderá falar em prazo mínimo de separação de fato. Ficará certamente, a cargo da doutrina e jurisprudência fixar entendimento sobre o assunto.
O § 2º do artigo 1723, complementa a questão determinando que as causas suspensivas aplicadas ao casamento, previstas no artigo 1523, que no Código Civil de 1916 são designados como impedimentos (impedientes), não obstarão a caracterização da união estável desde que comprovada a inexistência de prejuízo para os terceiros envolvidos nas causas.
E, o § 3º do artigo 1723 reforça que, a união estável poderá ser reconhecida entre pessoas separadas judicialmente observando-se que a separação judicial põe fim aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca, além do regime matrimonial de bens.
Portanto, da leitura do artigo 1723 podemos perceber a consagração da corrente doutrinária e jurisprudencial que admite a possibilidade do reconhecimento da união estável entre pessoas ainda vinculadas pelo matrimônio, desde que separados judicialmente ou separados de fato, demonstrando-se a consolidação da tese de que o direito não pode deixar de se ater à realidade, em nome da rigidez das leis. Assim, dizemos que a existência é diferente da constância de casamento, ou seja, sem a comunhão de vidas não há sentido para que o direito reconheça força a um casamento "no papel" em detrimento da verdadeira família.
O artigo 1724 mais uma vez reproduz os dizeres do artigo 2º da Lei nº 9278/96 que estabelece o respeito, a lealdade e a assistência mútua como os deveres pessoais mais importantes da união estável, confirmando a tendência do Direito de Família moderno que se baseia na afetividade entre seus membros.
No mesmo sentido, o artigo 1725 confirma o artigo 5º da Lei nº 9278/96 que estabeleceu como regime legal, no silêncio das partes, as regras do regime da comunhão parcial de bens do casamento, desde que compatíveis com a união estável. Assim, da mesma forma que no casamento, quando houver silêncio das partes, deverá ser reconhecida a comunhão dos bens adquiridos a título oneroso, em regra, na constância da união estável, sem a necessidade de se comprovar o esforço comum.
Ainda assim, dispõe o artigo 1726 em conformidade com o descrito pelo artigo 226 § 3º da Constituição Federal, que a união estável poderá ser convertida em casamento, mediante requerimento ao juiz competente e assento no Registro Civil. Nos parece aqui, que o Novo Código Civil determina que toda conversão deve passar pelo Judiciário primeiramente, não podendo a conversão ser deferida diretamente ao Cartório de Registros Públicos.
E, finalmente, determinou o legislador do Novo Código Civil que as relações não esporádicas entre homem e mulher impedidos de casar denominam-se concubinato, fazendo uma distinção terminológica entre concubinato e união estável.
Nesse último tópico, acreditamos que o legislador não acertou em denominar a união entre pessoas impedidas pelo casamento como concubinato, posto que, no artigo 1723 § 1º estabeleceu que os separados de fato constitui união estável. Mais correto teria sido dizer que a pessoa casada, exceto aquela separada de fato, que se una a outra pessoa, constitui concubinato.
Concluímos, portanto, que a nova legislação é merecedora de aplausos, por ter dedicado um capítulo em separado para tratar da União Estável como algo dissociado do casamento, mas com o mesmo valor como constituição de família. Entretanto, apesar de considerarmos um marco de extremo valor, não podemos deixar de ressaltar os desacertos cometidos pelo legislador, que poderia ter se utilizado desse espaço para mitigar as dúvidas suscitadas cotidianamente nos nossos melhores Tribunais sobre os efeitos da União Estável. Talvez, esta tenha sido exatamente a idéia do legislador, deixar para a doutrina e jurisprudência o encargo de determinar quais seriam ou não os seus efeitos.