Sumário: 1. Resumo; 2. Introdução; 3. A Emenda Constitucional n. 32; 4. Lei Complementar e Emenda Constitucional n. 32; 5. Medidas Provisórias; 5.1. Noções Gerais; 5.2. Medida Provisória e Princípio da Legalidade Tributária; 5.3 A MP antes e depois da Emenda Constitucional n. 32; 5.3.1 Medidas Provisórias sobre Matéria Tributária (art. 62, §2º da CF/88); 5.4 Medida Provisória e o Princípio da Anterioridade; 6. Conclusão; 7. Referências Bibliográficas
1. Resumo
O presente trabalho se propõe a esclarecer sobre a possibilidade de, por meio do instrumento normativo medida provisória, se legislar em matéria tributária, especialmente em face da Emenda Constitucional n. 32. O interesse do presente assunto reside no fato de que, somente o estudo e conseqüente debate sobre o problema, é meio hábil para fazer com que se reprima o uso indiscriminado de medidas provisórias, inclusive em sede de tributação. Desse caráter, aliás, se revestiu o fundamento para a elaboração da Emenda Constitucional n. 32. Em suma, o presente trabalho tentará constatar que, mesmo depois das alterações do art. 62 da CF/88, a instituição ou majoração de tributos continua sendo incompatível com a utilização de medida provisória. A relevância e urgência no âmbito tributário não podem ser interpretadas de maneira abrangente pelo Poder Executivo, como forma de justificar a utilização das medidas de exceção para uma função legiferante que, via de regra, não lhe pertence.
2. Introdução
O presente estudo se destina à análise da utilização de medidas provisórias para instituição de novos tributos ou majoração daqueles já existentes, sobretudo em face das modificações trazidas pela Emenda Constitucional n.32, ao art. 62 da Constituição vigente.
A exemplo de outros Estados, como a Itália, o Constituinte brasileiro previu na Carta Magna de 1988 a faculdade de o Chefe do Poder Executivo, em casos de estrita excepcionalidade, exercer a função de legislador, utilizando-se para tanto das chamadas medidas provisórias.
A intenção do legislador originário foi de prever para o Brasil um instrumento necessário para o bom desenvolvimento dos Estados modernos, no entanto, o instituto contido no art. 62 da CF/88, cuja edição está condicionada aos casos de urgência e de relevância do interesse público, foi sendo utilizado de maneira abusiva pelo Poder Executivo, gerando uma considerável insegurança jurídico-social, de certa forma, até comparável com as conseqüências da utilização arbitrária do decreto-lei, previsto na Constituição anterior.
Com o fito de aparar as arestas quanto aos abusos da legiferação por meio de MP, surgiu a Emenda Constitucional n. 32, de 11.09.2001. Tal emenda tratou dos aspectos tributários em sede de MP através do § 2º, introduzido ao art. 62 da Constituição.
A partir da análise do citado parágrafo, comparando-o com alguns princípios constitucionais tributários, será observado se a reforma constitucional trouxe, de fato, meios de se reprimir a utilização da espécie normativa de exceção para a instituição ou majoração de tributos.
O interesse neste assunto reside no fato de que, há muito, a doutrina brasileira vem se mostrando contra a posição adotada pelos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, no tocante à utilização de MP para matéria tributária.
Agora, com a edição da EC/32, é de se constatar se, na prática, os anseios doutrinários foram considerados, a saber se a referida emenda foi uma solução eficaz para a repressão do uso indiscriminado de medidas provisórias.
3. Emenda Constitucional n. 32
Promulgada em 11.09.2001, a Emenda Constitucional n. 32/2001, alterou alguns dispositivos da Constituição. Contudo, a principal inovação foi a alteração do art. 62, que trata das Medidas Provisórias.
Segue a transcrição do texto da Emenda que tratou da tal modificação:
"As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do § 3º do art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional:
Art. 1º Os arts. 48, 57, 61, 62, 64, 66, 84, 88 e 246 da Constituição Federal passam a vigorar com as seguintes alterações:
(...)
‘Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.
§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:
I – relativa a:
a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral;
b) direito penal, processual penal e processual civil;
c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros;
d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3º;
II – que vise a detenção ou seqüestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro;
III – reservada a lei complementar;
IV – já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República.
§ 2º Medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada.
§ 3º As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12 perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos do § 7º, uma vez por igual período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes.
§ 4º O prazo a que se refere o § 3º contar-se-á da publicação da medida provisória, suspendendo-se durante os períodos de recesso do Congresso Nacional.
§ 5º A deliberação de cada uma das Casas do Congresso Nacional sobre o mérito das medidas provisórias dependerá de juízo prévio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais.
§ 6º Se a medida provisória não for apreciada em até quarenta e cinco dias contados de sua publicação, entrará em regime de urgência, subseqüentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, até que se ultime a votação, todas as demais deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando.
§ 7º Prorrogar-se-á uma única vez por igual período a vigência de medida provisória que, no prazo de sessenta dias, contado de sua publicação, não tiver a sua votação encerrada nas duas Casas do Congresso Nacional.
§ 8º As medidas provisórias terão sua votação iniciada na Câmara dos Deputados.
§ 9º Caberá à comissão mista de Deputados e Senadores examinar as medidas provisórias e sobre elas emitir parecer, antes de serem apreciadas, em sessão separada, pelo plenário de cada uma das Casas do Congresso Nacional.
§ 10. É vedada a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo.
§ 11. Não editado o decreto legislativo a que se refere o § 3º até sessenta dias após a rejeição ou perda de eficácia de medida provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas.
§ 12. Aprovado projeto de lei de conversão alterando o texto original da medida provisória, esta manter-se-á integralmente em vigor até que seja sancionado ou vetado o projeto.’(NR) (...)" (Original sem destaque)
Observa-se que houve total alteração do referido art. 62 da CF/88, que antes dispunha apenas de único parágrafo. Anteriormente, não havia, por exemplo, limitações materiais quanto à edição de MP’s, tendo sido este um dos aspectos mais relevantes da mudança. Dentro das limitações elencadas percebe-se que sobre matéria tributária não houve vedação expressa, como ocorrido com o Direito Penal, Processual Penal ou Processual Civil, ou, ainda, quanto a matérias sujeitas à lei complementar.
Em tópico seguinte, quando da análise das espécies normativas Lei Complementar e Medida Provisória, serão observadas as reais mudanças que a descrita Emenda trouxe ao âmbito tributário, bem como a viabilidade do destacado § 2º do art. 62 da CF/88.
4. Lei Complementar e Emenda Constitucional n. 32
A lei complementar se apresenta como espécie normativa eleita pelo legislador constituinte como adequada para tratar de assuntos que, não obstante sua importância, não poderiam ser abrangidos pela própria Constituição, mas, por serem de tal maneira relevantes, mereceriam uma apreciação diferenciada daquela dispensada à lei ordinária.
As diferenças entre lei ordinária e complementar são de natureza formal e material. Formal porque, quanto ao procedimento legislativo de elaboração, a lei complementar exige na sub-fase de votação um quorum referente à maioria absoluta da Casa Legislativa, o que equivale à metade mais um dos membros que integram a referida casa; já para elaboração de leis ordinárias, é exigida a maioria relativa, ou seja, metade mais um dos membros presentes na Casa Legislativa. A partir daí, pode-se inferir que o número de legisladores exigido para aprovação de uma lei complementar será o mesmo, já para aprovação de lei ordinária, tal número poderá variar, levando-se em consideração o número de parlamentares presentes.
Quanto ao aspecto material, observa-se que só poderá ser objeto de lei complementar a matéria expressamente prevista na Constituição, enquanto as demais matérias deverão ser objeto de lei ordinária. A respeito de tal ponto já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
"A lei ordinária que dispõe a respeito de matéria reservada à lei complementar usurpa competência fixada na Constituição Federal, incidindo em vício de inconstitucionalidade" (STJ – 2ª T. – Resp. n. 92.505/DF – Rel. Min. Ari Pargendler, Diário de Justiça, Seção I, 25 ago. 1997, p. 39.337)
Partindo deste entendimento, apesar das discussões doutrinárias sobre o assunto, pode-se concluir que a lei complementar é de hierarquia superior à lei ordinária, não só porque assim confirma seu especial procedimento legislativo, mas porque o próprio legislador constituinte desta maneira determinou, haja vista a importância das matérias por ela tratadas.
A Emenda Constitucional n. 32 ao falar sobre o assunto Medida Provisória, expressamente estipulou que não podem ser objeto de MP’s matérias sujeitas à lei complementar. Tal observação tem relevância para o presente estudo porque muitos tributos estão sujeitos à referida espécie normativa. Tal hipótese se apresenta, ainda que indiretamente, como uma limitação da MP em matéria tributária.
Sabe-se que lei delegada não pode tratar de matéria reservada à lei complementar, consoante explicita o § 1º do art. 68 da CF/88, não seria coerente, portanto, que a medida provisória tratasse de tais matérias.
A lei delegada nada mais é do que ato normativo elaborado pelo Presidente da República, uma vez autorizado pelo Congresso Nacional. Assemelha-se à MP porque aqui, também, o Poder Executivo exerce função legiferante. Sendo assim, deveria sofrer esta última as mesmas limitações que a primeira.
No entanto, lei delegada e medida provisória são instrumentos normativos distintos, no primeiro caso não se encontram presentes os requisitos da relevância e da urgência pertinentes às MP’s, outro ponto divergente é o posicionamento do Congresso Nacional, em relação às leis delegadas ele é anterior e, quanto às medidas excepcionais, se dá posteriormente.
Havia entendimentos doutrinários no sentido de que, quando tais medidas tratassem de matérias sujeitas à lei complementar, como se dá com alguns tributos, por exemplo, bastaria que o Congresso, no instante da apreciação do instituto, atentasse para a necessidade de deliberação com observância do quorum exigido para aprovação da referida espécie normativa, ou seja, maioria absoluta dos seus membros. Com a edição da referida Emenda, contudo, tal posicionamento perdeu corpo, haja vista a vedação expressa contida no inciso III do art. 62.
Por força da mencionada modificação, pode-se afirmar, por exemplo, que os empréstimos compulsórios não poderão ser objeto de medidas provisórias, não obstante a relevância e urgência ensejadores de sua instituição ou majoração, mesmo nos casos do inciso I do art. 148 da CF/88, situações para as quais se prescinde do Princípio da Anterioridade Tributária.
Apesar de haver uma justificativa material para a instituição ou majoração desta espécie tributária via MP, qual seja, o preenchimento dos requisitos da relevância e urgência, próprios das medidas excepcionais, após a EC/32 se verificou uma impossibilidade formal para tanto, consubstanciada pela necessidade de utilização de lei complementar para tal matéria.
Especialmente sobre o empréstimo compulsório, faz-se mister uma ressalva quanto à pertinência de tal espécie tributária em face do próprio imposto extraordinário de guerra, previsto no art. 154, II da CF/88 e sua compatibilidade com a espécie normativa lei complementar.
Na verdade, observa-se uma superposição de hipóteses de incidência do citado imposto extraordinário (art. 154, II, CF/88) e do empréstimo compulsório previsto especificamente no inciso I do art. 148. Ambos se apresentam como espécies tributárias possivelmente incidentes sobre uma mesma situação fática – guerra ou sua iminência.
Considerando-se essa superposição, se está diante de uma má elaboração normativa quanto à técnica legislativa de permitir a veiculação do tratamento dos casos de guerra e sua iminência no artigo de empréstimo compulsório, sobretudo porque, dadas as circunstâncias em que uma guerra ocorre, a elaboração de lei complementar seria um meio mais dificultoso e incompatível com a situação extrema.
Tal discussão, contudo, enseja supedâneo para outro trabalho e não se pretende, por hora, adentrar no tema. Para efeitos do presente estudo, suficiente observar a impossibilidade de instituição ou majoração do empréstimo compulsório por meio de MP, tendo em vista as alterações trazidas expressamente pela Emenda Constitucional n. 32 ao art. 62 da CF/88.
5. Medidas Provisórias
5.1 Noções Gerais
Tal espécie normativa tem sua origem no decreto-lei, da Constituição anterior, com modelo inspirado na Constituição da República Italiana de 27.12.1947 que, no seu art. 77, previa os "decreti-legge" em casos extraordinários de necessidade e urgência.
A realidade histórica que embasou a utilização dos chamados decretos-lei na vigência da anterior Constituição brasileira, caracterizada pela ditadura e por abuso de poder por parte do Poder Executivo, acabou por deixar o instituto desacreditado, mitigado pela desconfiança e receio de que, de novo, funcionasse como meio de legitimar os desmandos de um governo arbitrário e de exceção. No entanto, para o correto funcionamento de um Estado moderno, havia necessidade de se instituir um instrumento normativo capaz de ser utilizado em situações de urgência. Da contraposição destas duas realidades surgiu, na Constituição Federal de 1988, a figura da medida provisória.
Não obstante as diferenças entre os institutos, especialmente pela repulsa histórica do primeiro, na prática, decreto-lei e medida provisória se apresentam como um ato pelo qual o Poder Executivo tem participação na função legislativa, através de uma competência que lhe foi atribuída pelo Poder Constituinte Originário. Ambos são legislação de urgência.
Em relação aos decretos-lei, os antecedentes apontam um desvirtuamento político do instituto. Guardadas as devidas proporções no que tange ao momento histórico, da mesma forma vem acontecendo com as atuais medidas provisórias que também não estão sendo utilizadas para os fins para os quais foram criadas, não obstante a aparente democracia que serve de pano de fundo para a atualidade.
5.2 Medida Provisória e Princípio da Legalidade Tributária
A natureza jurídica do instituto em comento engloba a análise de seus elementos formadores, dentre eles se destaca a equiparação da MP à lei, o que se deflagra a partir da expressão "força de lei", contida no art. 62 da CF/88.
O primitivo artigo constitucional, ao tratar de medidas provisórias, estabelecia:
"Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional, que, estando em recesso, será convocado extraordinariamente para se reunir no prazo de cinco dias.
Parágrafo único. As medidas provisórias perderão eficácia desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de trinta dias, a partir de sua publicação, devendo o Congresso Nacional disciplinar as relações jurídicas delas decorrentes." (Original sem destaque)
Imperiosa a análise inicial da expressão "força de lei", contida no caput do art. 62, que permaneceu inalterada após a EC/32.
Quando o legislador constituinte explicitou que a medida provisória tem "força e lei", pretendeu demonstrar que tal instrumento normativo estaria apto a produzir modificação no ordenamento jurídico, gerando seus efeitos, como ocorre com a lei de origem parlamentar. Tanto é assim que, a exemplo da lei formal, também a MP se submete ao controle jurisdicional de constitucionalidade. (1)
Há um reconhecimento por parte dos nossos tribunais quanto ao caráter legal de que se reveste a medida excepcional, a saber:
"As medidas provisórias configuram, no direito constitucional brasileiro, uma categoria especial de atos normativos primários emandaos do Poder Executivo, que se revestem de força, eficácia e valor de lei" (STF, ADin 293-DF, Lex-JSTF, 178:54)
Em consonância com o anterior entendimento, se aceita que as medidas de exceção tenham inicialmente força legal, mas isto não quer dizer que são leis propriamente ditas. Como disposto no próprio art. 59 da CF/88, lei, seja ela ordinária ou complementar, e medida provisória tratam-se de espécies normativas distintas.
Segundo se deflagra da obra do mestre Aliomar Baleeiro (2), o fato de o legislador constituinte ter empregado a expressão "força de lei" para denominar as medidas provisórias se deu justamente porque as mesmas não são lei, tal fenômeno apenas será verificado quando estiver complementado o processo legislativo, com a respectiva ratificação da Câmara dos Deputados e do Senado.
Por outro lado, desde que rejeitadas pelo Poder Legislativo, via de regra, as medidas provisórias nada alteram no mundo jurídico, sendo cessados todos os temporários efeitos legais conferidos quando da sua edição.
Neste diapasão constata-se que o tratamento da matéria tributária por medida provisória fere o Princípio da Legalidade Tributária.
Assim como ocorre no âmbito penal, em que, segundo o art. 5º, XXIX da Constituição Federal de 1988, não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal, na esfera tributária verifica-se também observância constitucional ao Princípio da Legalidade, neste caso, previsto no artigo 150, I da Carta Magna que disciplina sobre a impossibilidade de haver exigência ou aumento de tributo sem lei que o estabeleça.
Já que a MP não se constitui em lei, mas se trata apenas de espécie normativa excepcional "com força de lei", tanto a sua transitoriedade inicial (60 dias de vigência até que seja convalidada pelo Poder Legislativo), como sua imediatidade são elementos incompatíveis com a edição de normas tributárias. Estas, segundo estabelecido no citado art. 150, I da CF/88, devem se submeter, tão somente, às leis propriamente ditas e não às medidas excepcionais que apenas são àquelas equiparadas.
O tributo se perfaz como instrumento hábil de transferência de recursos financeiros da esfera particular para a pública, portanto o povo deverá decidir, por meio de seus mandatários (parlamentares), sobre a pertinência de novas exações ou mesmo sobre a majoração daquelas já existentes (3). Na verdade, pretendeu a Constituição que para a instituição ou majoração de um tributo se utilizasse a lei, sendo assim, de acordo com os princípios inerentes ao regime adotado pela atual Carta Magna, não se admite que tal espécie normativa seja substituída por ato do Poder Executivo.
Não obstante as mudanças trazidas pela EC/32 que possibilitou que, dadas certas circunstâncias, se verificasse uma verdadeira perpetuação indeterminada dos efeitos das MP’s, o motivo ensejador da incompatibilidade das medidas provisórias com a legalidade tributária é o caráter efêmero de tais medidas, o que, de certo, desemboca numa latente insegurança para as relações jurídico-tributárias.
5.3 A MP antes e depois da Emenda Constitucional n. 32
De acordo com as modificações trazidas pela citada mudança constitucional, constata-se o seguinte:
Limitações materiais à edição de medidas provisórias. (art. 62, § 1º da CF/88). Consoante se observou, com a nova redação do art. 62 da CF/88, o seu § 1º se encarregou de discriminar expressamente as matérias sobre as quais a medida provisória não poderá versar.
Em primeiro lugar, foi vedada a instituição de MP sobre matérias insuscetíveis de delegação legislativa (art. 62, § 1º, I, a, c, d e III). Como salientado em tópico anterior, quando se falou da impossibilidade de editar medida provisória sobre matéria sujeita à lei complementar, a explicação é lógica e veio, por fim, se harmonizar com o art. 68 da CF/88 que trata especificamente de lei delegada e suas restrições.
Houve também restrição quanto à edição de MP sobre matéria penal, processual penal e processual civil (art. 62, I, b) . No que tange à matéria processual, verifica-se total incongruência desta com o caráter de urgência e excepcionalidade que deve anteceder à edição de MP’s, ademais o uso de medidas de exceção, nestes casos, causaria uma imensa insegurança jurídica nas relações processuais.
A criação de tipos penais por instrumentos que não sejam leis, apenas com "força de lei", fere a Constituição Federal e o próprio Código Penal, especificamente o Princípio da Legalidade. Um instrumento com caráter provisório não seria admissível para instituir uma punição criminal, haja vista que a sanção ficaria condicionada à eventual conversão em lei.
Interessante salientar que o mesmo entendimento pode ser analogamente aplicado às matérias tributárias, tento em vista a tipicidade das normas que acabam por interferir na propriedade privada (4).
Por fim, se verificou a proibição de confisco de bens, de poupança popular e de qualquer outro ativo financeiro, por meio de MP (art.62, II, CF/88). Bem como de matéria já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto. (art. 62, IV da CF/88).
Não obstante os longos debates doutrinários, percebe-se que a matéria tributária não foi expressamente elencada dentre aquelas que não podem ser objeto de MP.
- Processo de elaboração (art.62, §§ 5º, 6º, 7º, 8º e 9º da CF/88)
Anteriormente, a votação das MP’s era realizada, em conjunto, no Congresso Nacional. Com a mudança, a mesma passa a acontecer separadamente, tendo início na Câmara dos Deputados. (art. 62, § § 8º e 9º).
Uma vez editada, o novo prazo de validade da MP é 60 (sessenta dias), prorrogáveis por mais 60 (sessenta), se não houver sido ultimada a votação no Congresso. A prorrogação dar-se-á uma única vez nos termos do § 7º do art. 62.
De acordo com o § 6º do citado artigo, caso não haja apreciação da medida no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, contados da sua publicação, a respectiva votação entrará em regime de urgência em cada uma das Casas Legislativas, sendo suspensas as demais deliberações da Casa onde a MP estiver tramitando, até que se ultime sua votação.
Importante salientar que, neste caso, há quase uma repetição do § 2º do art. 64 da CF/88, que disciplina as leis de iniciativa do Presidente da República em caráter de urgência o que se chama de Processo Legislativo Sumário, com a diferença de que na hipótese do art. 64, há a ressalva de não se sobrestarem as deliberações legislativas que tenham prazo constitucional determinado. Na prática, tal dispositivo tem sido responsável pelo chamado "trancamento de pauta" do Poder Legislativo.
Imperioso ressaltar o conteúdo do § 5º do artigo em comento que fala da necessidade de serem analisados os pressupostos constitucionais (dentre eles a relevância e urgência), antes da deliberação de cada uma das Casas do Congresso sobre o mérito da MP. Em verdade, o referido parágrafo seria desnecessário, posto ser óbvio o respeito a tal procedimento. Contudo, parece que o legislador constituinte, reconhecendo os exageros e desnecessidades legiferantes em relação às MP’s, até então, resolveu elevar a observância aos requisitos constitucionais de edição das medidas de exceção a um caráter hierarquicamente visível, inclusive para o Poder Legislativo.
- Regras de prorrogação e perpetuação. (art. 62, §§ 3º, 4º 10, 11 e 12 da CF/88)
Se as medidas provisórias não forem convertidas em lei no prazo de 60 (sessenta) dias desde sua publicação, suspendendo-se tal prazo durante os períodos de recesso do Congresso Nacional, perderão a eficácia desde a sua edição (§§ 3º e 4º do art. 62 da CF/88).
De acordo com o § 10 do artigo em análise, é vedada a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo.
Caberá ao Poder Legislativo editar decreto para regulamentar as relações jurídicas decorrentes das medidas provisórias que perderam a eficácia em virtude da sua não conversão em lei, ou mesmo de sua rejeição. Os seguintes parágrafos 11 e 12 do art. 62 da CF/88, se apresentando como exceção ao já mencionado § 3º, trazem a possibilidade legal de perpetuação das medidas de caráter provisório, um verdadeiro paradoxo.
O § 11 do artigo em estudo estipula que, na ausência do referido decreto legislativo, verifica-se a possibilidade de perpetuação da MP sobre relações jurídicas decorrentes da época em que vigiam. Tal perpetuação também se verifica quando ocorrer a aprovação de projeto de lei de conversão que altere o texto original da medida provisória. A MP sujeita à modificação, manter-se-á em vigor até que seja sancionado ou vetado o projeto. (art. 62, § 12º).
5.3.1 Medidas Provisórias sobre matéria Tributária
(art.62, §2º da CF/88)
De acordo com as mudanças no art. 62 da CF/88, o § 2º ficou reservado para tratar da matéria tributária. Como se disse anteriormente, não houve vedação expressa quanto à edição de MP sobre tributos, como se deu com as demais matérias elencadas no § 1º do citado artigo. Por outro lado, essa ressalva sobre alguns aspectos tributários pareceu surgir para "legalizar" o entendimento já firmado nos tribunais, sobretudo STF (5)., sobre a possibilidade de utilização de medidas provisórias para a instituição ou majoração de tributos.
Imperioso ressaltar que a questão continua sendo combatida pela doutrina, que sempre teve posição avessa ao ratificado entendimento jurisprudencial.
Estabelece o § 2º do art. 62 da CF/88:
"Medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada."
A releitura deste dispositivo pode ser feita da seguinte forma: A medida provisória que enseje a instituição ou majoração de impostos, com exceção daqueles de competência da União que não estão sujeitos ao Princípio da Anterioridade Tributária, só surtirá efeito no ano seguinte ao de sua edição se se verificar a sua conversão em lei até o dia 31 de dezembro do ano em que foi editada.
São cinco os impostos federais não sujeitos ao Princípio da Anterioridade, de acordo com o § 1º do art. 150 da Carta Magna, a saber:
- Imposto sobre importação de produtos estrangeiros - II (art. 153, I);
- Imposto sobre exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados – IE (art. 153, II);
- Impostos sobre produtos industrializados – IPI (art. 153, IV);
- Imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários – IOF (art. 153, V) e
- Imposto Extraordinário de Guerra (art. 154, II).
Conforme o parágrafo transcrito, as medidas provisórias que dispuserem sobre tais impostos poderão ser aplicadas no exercício financeiro seguinte ao de sua elaboração, independente de sua anterior conversão em lei.
Observa-se que o parágrafo do citado dispositivo apenas se referiu a uma espécie tributária, imposto. Partindo dessa constatação, subtender-se-ia que toda a matéria tributária seria automaticamente dotada de relevância e urgência, sendo assim poderia ser objeto de MP. A única ressalva se daria quanto à validade de impostos sujeitos ao Princípio da Anterioridade, nestes casos seria imperiosa a observação do referido princípio para que os mesmos pudessem surtir efeitos no exercício financeiro seguinte ao da edição da MP que os instituiu ou majorou.
Sem dúvida, este dispositivo legal não supriu a lacuna que deixa margem a interpretações deturpadas sobre a utilização de medidas de exceção para instituição ou majoração de tributos. Na verdade, o parágrafo pretendeu legalizar uma verdadeira incongruência, a utilização de medidas provisórias em consonância com a submissão ao Princípio da Anterioridade Tributária.
5.4 Medida Provisória e Princípio da Anterioridade
Os pressupostos constitucionais da relevância e urgência, contidos no art. 62 da CF/88, existem como forma de justificar a antecipação da eficácia e da aplicabilidade de uma norma que há de ser convertida em lei, posteriormente. É verdade que não há delimitação legal do significado de tais pressupostos. Quando extraídas do contexto normativo onde estão inseridas, no caso, o caput do citado artigo 62, as expressões se tornam conceitos aparentemente abertos.
Compete ao Presidente da República, em primeiro plano, aferir sobre a existência dos pressupostos em cada caso concreto.
Nas Constituições de 1967 e 1969, o Supremo decidiu que o Presidente exercia juízo discricionário sobre a presença dos pressupostos constitucionais no decreto-lei, e que tal juízo sujeitar-se-ia apenas ao controle político do Congresso, não ao controle jurisdicional (6).
Contudo, posteriormente, o Tribunal se afastou da referida jurisprudência, alegando que poderia haver controle jurisdicional dos referidos pressupostos, desde que verificado o abuso manifesto por parte do representante do Poder Executivo. (7)
Mesmo que esses pressupostos tenham sido colocados na Constituição como termos vagos e imprecisos, entende-se que é função indelegável do STF, enquanto guardião da Norma Fundamental, se manifestar sobre a interpretação de tais requisitos. Cada vez que assim proceder, a Corte tornará menos vago e impreciso o significado dos referidos conceitos, redirecionando os poderes políticos para a real dimensão do que pretendeu a norma legal.
Na prática, contudo, relevância e urgência se apresentam como noções de fácil verificação fática e possível de serem corretamente ponderadas em cada caso concreto. Não pode, pois, o Poder Executivo, mesmo dentro da discricionariedade que lhe é atribuída, ampliar os referidos conceitos de forma a usurpar a função legiferante que só excepcionalmente poderá exercer.
Quanto à referida discricionariedade, no âmbito tributário ela se mostra, via de regra, como mais um impedimento para a adoção de MP’s no que tange à instituição de tributos, para tanto, basta se reportar ao que estabelece o art. 3º do CTN. Ao definir tributo, o mencionado artigo assevera que o mesmo será cobrado "mediante atividade administrativa plenamente vinculada".
Quando o ato administrativo for vinculado, a lei estabelecerá a única solução possível diante de determinada situação de fato, fixando os requisitos para atuação da Administração que ficará isenta de qualquer apreciação subjetiva.
Instituir ou majorar tributos, então, não se apresenta como necessidade relevante e urgente, tendo em vista que as leis que criam um novo tributo ou majoram aqueles já existentes têm, via de regra, sua aplicabilidade adiada para o exercício financeiro seguinte ao de sua publicação, graças ao Princípio da Anterioridade, cujo objetivo é evitar para o contribuinte a chamada "surpresa tributária".
Não se pretende afirmar, contudo, que absolutamente não haja urgência ou relevância em assuntos tributários, pelo contrário, tais pressupostos são da essência da matéria, já que o tributo é a principal fonte de financiamento para o Estado, e, por conseguinte, sofre condicionamentos conjunturais econômicos. Acontece que a relevância e urgência tributárias estão disciplinadas de maneira peculiar, tanto é assim que a própria Constituição prevê um Sistema Tributário Nacional.
Diferente dos demais ramos do Direito, nos quais o legislador cria leis de efeitos e aplicabilidade imediatos à publicação e vigência, desde que não retroativos, o Direito Tributário possui regra constitucional através da qual se adia, em geral, a eficácia das leis que criam ou majoram tributos para o exercício financeiro subsequente ao ano de sua publicação. Desta feita, o Princípio da Anterioridade Tributária se apresenta como um comando constitucional superior, inafastável por quaisquer outros atos, ainda que de caráter normativo, como são as MP’s.
O Presidente da República não pode, imbuído de faculdade discricionária, atropelar a anterioridade das leis tributárias. De acordo com o entendimento de Misabel Abreu Machado Derzi, quando da atualização da obra de Aliomar Baleeiro (8), no caso de admissão desta faculdade, ensejar-se-ião uma das seguintes situações, igualmente inconstitucionais:
a) Discricionariamente, os Poderes Legislativo e Executivo decidiriam que podem instituir ou majorar tributos por meio de medidas provisórias, conciliando-as com o Princípio da Anterioridade, o que de fato se verificou com o já explicitado § 2º do art. 62 da CF/88, ou;
b) Discricionariamente, também, elegeriam o que é urgente e relevante no Direito Tributário, afastando o Princípio da Anterioridade e desprezando a regulação própria e especial que a relevância e urgência mereceram na Constituição de 1988.
Parece que o legislador constituinte preferiu, com a mudança trazida pela EC/32, ficar com a primeira das inconstitucionalidades.