Sumário: 1- Precisão ( não preciosismo ) lingüística e conceptual. 2 – Extinção anômala dos contratos. 3 – Revogação. 4 – Resolução. 5 – Resilição. 6 – Rescisão. 7 – Conclusão. 8 – Bibliografia.9 – Notas.
1 – Precisão (não preciosismo) lingüística e conceptual.
Quem quer que seja instado a apontar a fundamental diferença entre o homem e os demais seres por certo não hesitaria em apontar a sapiência, que nos atribui a faculdade da consciência da realidade e nos permite com ela interagir. Porém, de nada adiantaria sermos capazes de produzir conhecimento se não pudéssemos transmiti-lo a outros. Com efeito, enquanto restrito ao universo íntimo daquele que o produz, o conhecimento não passa de uma mera potencialidade. Por outro lado na medida em que somos capazes de transmiti-lo, seremos capazes de fixar objetivos comuns e coordenar esforços para atingi-los. A esse processo se deve tudo o que somos.
A transmissão do conhecimento faz-se por processos de comunicação dentre os quais se destacam a fala e a escrita, através da linguagem. Daí que da maior ou menor precisão da linguagem dependa, de uma certa forma, a eficiência de todos os esforços que expendemos diariamente na busca de alcançar os mais variados escopos.
Se nas atividades mais corriqueiras notamos a necessidade de precisão de linguagem, com muito maior ênfase ela se apresentará no campo das ciências. Há duzentos anos, quando teve inicio o cientificismo, a universalização do conhecimento passou a ser um postulado básico de qualquer atividade que se enveredasse por essa seara. A potencialidade de universalização do conhecimento, ou seja, a sua produção e apresentação em bases inteligíveis a todos, está intimamente ligada à precisão dos conceitos e ao depuramento terminológico. Note-se, ressalvamos a tempo que falamos de potencialidade de universalização pois é certo que, por exemplo, a Teoria da Relatividade (Geral em 1905, Especial 1916) embora construída sob bases matemáticas, portanto inteligíveis, não é por certo conhecida de todos, o que não nega ser ela uma teoria científica.
Inobstante possamos afirmar que a potencial universalidade do conhecimento seja a tônica de qualquer ciência produzida em consonância ao cientificismo hodierno, o certo é que a imprescindibilidade da precisão de conceitos, institutos e terminologia, que marcam a universalidade, não é igualmente sentida em todos os ramos do saber. A diversidade de ramos em que se subdivide o conhecimento humano, cada qual afeito a uma natureza diferente, implica que alguns apresentam uma estruturação em que os fatos falam de per si, ou em que a linguagem é por essência universal, como sejam respectivamente as ciências biológicas e matemáticas. Um grupo de observadores que observasse uma pedra cair poderia representar essa queda por uma equação, chegando todos a um mesmo resultado mesmo sendo cada um de nacionalidade diferente e falando idiomas diferentes. Diferente é a situação nas ciências humanas, que tendo o homem ao centro, ou mais precisamente aspectos subjetivos, internos, intelectivos do homem, ou seja, um conteúdo abstrato, posto que aqui não há uma linguagem por natureza universal ou fatos que falam por si.
A ciência jurídica, dialética por natureza, é campo em que ainda mais se torna fundamental a precisão, mormente quando tratamos de interesses antagônicos cuja composição carece, para obter o atingimento concreto da sua eficácia, de sólidos argumentos. Não basta vencer, é preciso convencer. Mas também dentro do Direito a uniformidade não é a característica marcante. Algumas áreas apresentam institutos, conceitos e um cabedal terminológico mais apurado eis que fruto da sedimentação secular do saber, áreas essas cuja proeminência conferiu um trato mais acurado, seja pela alta relevância dos interesses aí versados, seja pelo grande número de relações que nelas encontra guarida. Assim, o Direito Civil, cuja matriz tem mais de vinte séculos e já entre os romanos alçara notável desenvolvimento, servindo de base o Direito Romano, em muito, a tudo o que hoje temos. Outras áreas, como o Processo, o Direito Administrativo, o Direito Financeiro, dentre outros, de reconhecimento mais recente, não encontram uma sólida base para se desenvolver, por isso são comuns as dúvidas, divergências e confusões [1].
Mas embora o Direito Civil seja um campo sobejamente trabalhado e esquadrinhado não está indene aos malévolos percalços de imprecisão terminológico – conceitual. A própria lei é imperfeita e sofre influências de indivíduos não peritos no mister de legislar. [2]
O objetivo dessa abordagem almeja exatamente a propiciar uma visão acerca de alguns institutos do Direito Civil, visando expungir dúvidas pela fixação dos conceitos e depuração terminológica. Ao tratarmos doravante da Revogação, Resolução, Resilição e Rescisão, não nos entregamos à busca de um preciosismo terminológico, mas sim da precisão de que se deve valer o bom jurista para que a ciência seja precisa na sua compreensão e aplicação. O preciosismo é embuste esdrúxulo que a nada conduz senão a mascarar deficiências. A precisão, ao contrário, é imperiosa necessidade sob pena de construirmos um castelo de areia.
2 – Extinção anômala dos Contratos
Referimo-nos em nosso título à formas de extinção anômalas dos contratos, ou seja, a formas incomuns. Mas só podemos falar em anomalia se fixarmos o conceito de eficácias programáticas dos contratos, porque para ser anômalo, incomum, o quod plerunque accidit, deve o instituto sê-lo em termos formais ou concretos. Eqüivale isto a dizer que, ou a lei preveria essas formas como incomuns, ou os fatos as fariam assim. Mas não é o que ocorre. As formas que são objeto de nosso estudo estão contempladas em par de igualdade as demais (novação, distrato, compensação, adimplemento, transação) alem do que análise dos fatos no mundo negocial demonstram quão pouco correta é a noção de que os contratos só se descumprem por exceção. É muito comum verem-se aplicar as formas de extinção retro citadas o que as tornaria um quod plerunque fit, em especial em algumas formas incomumente problemáticas que tem aos pretórios aos milhares. Esse quadro ainda mais se ampliou com o advento de mecanismos protetivos que colocam em salvaguarda partes antes ligadas a rigidez do "pacta sunt servanda". [3] Mas o que torna essas formas anômalas? São anômalas na medida em que impedem o exaurimento da relação contratual com o atingimento das eficácias programáticas. Por eficácias programáticas devemos entender aquilo que objetivamente é lícito esperar do contrato. Ao celebrar-se a avença, tem-se um conjunto de expectativas que correspondem as vantagens em tese perquiridas. Nos interessa o plano objetivo posto que subjetivamente o grau de satisfação da parte e suas expectativas são singulares e variáveis. A compra e venda de um automóvel por exemplo, dá a um o veiculo e o outro o valor de que precisa. Estas as eficácias programáticas que foram em plano temporal anterior o móvel da vontade. Pode, no entanto, dito carro representar um valor estimativo para o adquirente de modo que a vantagem que obtém transcende à mera obtenção de um automóvel pois adquiriu v. g. o carro que fora de antepassado. Em síntese, devemos tomar a eficácia ordinária do contrato e abstrair a almejada subjetivamente pelas partes.
Logo, revogação, resolução, resilição e rescisão são formas anômalas porque em relação as eficácias objetivamente almejadas representam um corte, um desvio impedindo que sejam atingidas, ou seja, são um quod plerunque accidit diante do princípio de que o contrato possui um objetivo que pretende fazer atuar concretamente. Abstrai-se daquilo que intimamente quis a parte pois pode estar muito além ou aquém do que ordinariamente se pode expectar do negócio em tela, seja ele qual for e a lei constrói-se para a generalidade e não para cada caso "uti singuli. [4]"
Frente a esse quadro, temos que, uma vez que as eficácias normais de determinado contrato se cumprem todas, exaurindo o conteúdo da avença, estamos frente a extinção "normal" do contrato. Ao revés, quando sem exaurir alcança prematura extinção em relação ao alcance da eficácia que seria lícita ter por alcançável objetivamente, e que poderá ser aquém ou além das expectativas subjetivas dos contratantes, estaremos, tomando por paradigma a totalidade dessas eficácias programáticas, diante de uma extinção anômala.
3 – Revogação.
Embora raramente seja de bom alvitre fiarmo-nos na etimologia para buscarmos o real significado de um vocábulo – quiçá do conteúdo que abarca – não se pode, contudo, prescindir de uma tal análise, da qual, sem se chegar a resultados absolutos ou indenes de dúvidas, repita-se, podemos subtrair valiosos subsídios para trilharmos o caminho a ser percorrido em nosso desiderato de revelação. Está a etimologia para o vocábulo como a interpretação literal para a hermenêutica. É método útil e cronologicamente antecedente, mas não absoluto, resultando seu caráter meramente auxiliar.
De Plácido e Silva nos dá conta de que revogação vem de revocatio, de revocare, formas latinas que correspondem a anular, desfazer, desvigorar [5]. Analisando o vocábulo, vê-se claramente da função do prefixo "re" a que se junta "vocare". O prefixo "re" é usualmente utilizado para indicar retorno, volta, como em recurso que vem de "recurere" ou caminhar para traz [6] (recursus, recurere). Vocare tem o sentido de chamar e liga-se a vocativo, vox, ou seja, chamamento, voz. Por isso a correta inteligência nos conduz a voltar na voz, na declaração, ou seja, retirar a vos, correspondendo revogação à retirada da vontade antes manifestada [7]. Araken de Assis também, como Pontes de Miranda, foi absolutamente correto ao afirmar que "contemporaneamente, o instituto da revogação preserva essa exclusiva tipicidade, ou seja, implica a retração da ‘vox’, desdizendo-se seu emissor, e isto se confirma em exemplos recolhíveis no direito positivo" [8]. Há, no entanto, doutrina que identifica a revogação com "resilição unilateral". Dentre estes perfilha Orlando Gomes para quem: "Certos contratos podem ser resilidos mediante retratação de uma das partes autorizada pela lei, tendo em vista as particularidades da relação negocial que se formou. A essa forma especial de utilização dá-se o nome de revogação, apesar de imprópria" [9]. É seguido por Waldírio Bugarelli [10], que repete o ipsis litteris. Fran Martins também confunde resilição e revogação. Primeiramente assertoa que: "Apesar de originar-se o contrato de um acordo de vontades que, para extinguir-se, afora os casos normais do cumprimento das obrigações ou, de modo excepcional, do não – cumprimento das obrigações de uma das partes, em princípio, deveria requerer de um novo acordo para pôr-lhe fim, a verdade é que pode também ser resilido pela vontade unilateral de uma das partes, que manifestada, tende a provocar-lhe o desaparecimento" [11]. Após esse revelador trecho, prossegue fazendo nítida associação da revogação (para ele orma de resilição) com os contratos "intuitu personae" quando leciona que: "Ainda pode o contrato ser resilido unilateralmente quando celebrado intuitu personae. A esse modo de resilição dá-se o nome de revogação" [12]. Caio Mário parece igualmente encampar e equiparação limitando-se a dizer que: "Em casos excepcionais, contudo, admite a lei que um contrato cesse pela manifestação volitiva unilateral" [13], afirmação feita na tratativa da resilição. Já a Arnaldo Rizzardo não passou despercebida a diferenciação pelo que se filia à primeira corrente posto que ao tratar das figuras afins da resolução, afirma especificamente acerca da revogação: "já a revogação abrange o desfazimento do contrato mediante a declaração das partes ou do autor do contrato unilateral, tal acontecendo no testamento, na doação, no mandato". [14]
Cremos que equivoca-se a doutrina que desatenta para as distinções entre resilição e revogação cometendo lamentável baralhamento. Para espancarmos qualquer dúvida acerca dessa distinção invocável é o magistério de Pontes de Miranda: "Temos insistido em definir revogação, para que se entenda a que se parte do mundo fático e se retira a voz. Tudo se passa como se derrubasse a construção por se puxar para fora o que a sustenta. O que se revoga é a manifestação de vontade; a desconstituição do negócio jurídico é conseqüência. Revoga-se a manifestação de vontade que iria servir à conclusão do negócio jurídico" [15]. Corrobora esse entendimento Araken de Assis para quem "em síntese, ao revogar, alguém se desdiz e emite uma vontade oposta à primitiva" [16]. Há que notar, ainda, que a resilição e a resolução concernem a atos bilaterais ou plurilaterais ao passo que a revogação pode operar-se em negócio unilateral [17]; além disso, a revogação é sujeitável à condição, ao passo que, não o são a resolução e a resilição [18]. Tampouco se há confundir rescisão e revogação. A esse respeito bem frisou Pontes de Miranda que: "A operação da rescisão é inconfundível com a operação revocatória porque o ato jurídico revogável, ao entrar no mundo jurídico, ficou com abertura para o mundo fático. Por essa abertura, o revogante apanha a voz e a afasta do próprio negócio jurídico em que a voz fora inserta. O ato rescindível, não. No ato rescindível, não há brecha. A brecha é feita pelo direito da pretensão à rescisão. A operação é de cortar, cindir". [19]
Assentada a definição do conteúdo do instituto, resta-nos cogitar da irradiação eficacial. Far-se-á presente a dicotomia antes referida que determina reflexos na atribuição de eficácia ex nunc ou ex tunc. A corrente que identifica a revogação com resilição unilateral só se admite efeitos ex nunc. Assim, para Orlando Gomes "a resilição não opera retroativamente. Seus efeitos produzem-se ex nunc." [20] De igual opinião é Caio Mário que tomou, contudo, cuidado de diferenciar resilição bilateral e unilateral [21]. Uma vez que repelimos a equiparação dos conceitos, não poderíamos deixar de encampar a opinião de Pontes de Miranda que tem por possíveis as duas formas [22], fazendo inclusive cotejo com a carga preponderante que, se for declaratória implica, efeito ex tunc e se constitutiva pode ser ex nunc ou ex tunc [23]. Devemos, quanto aos efeitos, evitar apriorismos, valendo-nos de dados do caso concreto.
4 – Resolução.
Ao tratarmos da resolução, se igualmente não encontramos uma uniformidade na doutrina, ao menos verificamos uma menor discrepância. Com efeito, há uma quase unanimidade em reconhecer-se que a resolução pertine a causas posteriores a avença e tem como campo os contratos bilaterais. Isto, todavia, não impede a existência de um baralhamento conceitual e terminológico. Lembra Pinto Ferreira, ao tratar especificamente dos contratos agrários, que: "Freqüentemente a legislação confunde a palavra ‘resolução’ com ‘rescisão’ como observa Perez Llana. Isso provoca uma anarquia terminológica, conspirando contra a clareza dos textos" [24]. Também Araken de Assis manifesta crítica a essa atecnia. Segundo ele: "O art. 1.092, parágrafo único, do Código Civil dispõe que ao contratante ferido pelo inadimplemento do parceiro se faculta a rescisão do contrato. Segundo acentua a doutrina, não economizando veemência, a dicção legislativa incorreu em erro ‘crasso’, ou seja, utilizou palavra manifestamente atécnica" [25]. Referente ao mesmo dispositivo, Pontes de Miranda verbera de "crasso" o erro de trocar resolução por rescisão [26]. Fran Martins [27] foi dos que não se forrou nesse erro e acompanha a doutrina, a nosso ver, correta, embora como antes vimos, tenha resilição e revogação. Incorreu em erro Orlando Gomes confundindo resolução com rescisão. Segundo o saudoso professor baiano: "situações superveniente impedem muitas vezes que o contrato seja executado. Sua extinção mediante resolução tem como causa, pois, a inexecução por um dos contratantes, denominando-se entre nós rescisão quando promovida pela parte prejudicada com o inadimplemento" [28]. Também com essa noção confusa se vê de De Plácido e Silva, para o qual resolução geralmente "é empregado no sentido de extinção ou de revogação (grifo nosso) quando se refere aos direitos ou obrigações" [29]. Enfim, o que resulta é que não há confundir resolução com qualquer das outras formas [30], ainda que a resilição lhe seja, como veremos, espécie [31].
Desenganadamente o campo da resolução reside nos contratos [32]. E dentro dos contratos, a resolução encontra natural aplicação nos contratos bilaterais [33], consoante o modelo do art. 1.184 do C. C. francês [34]. Mas Araken de Assis, fez reservas, à semelhança de Pontes de Miranda, afirmando incisivamente que: "É enganosa a automática conclusão de a técnica legislativa limitar ao contrato bilateral o domínio do instituto. O casamento obrigatório entre resolução e bilateralidade – satisfeita a definição legal da última – proposto pelo Código Civil francês, jamais se manteve incólume no torrão pátrio" [35].Faz ainda procedente observação de que "... a extensão do instituto não equivale à do contrato bilateral, e, sim, à da reciprocidade prestacional [36]. Há, destarte, que se entender a bilateralidade não como bilateralidade das manifestações de vontade, mas sim, em relação às prestações. A primeira bilateralidade faz parte da estrutura do contrato. Já afirmava Pontes de Miranda que: "O negócio jurídico bilateral, notadamente o contrato, resulta da entrada no mundo jurídico de vontade acorde dos figurantes, com irradiação dos efeitos próprios" acrescentando que: "A bilateralidade, quando se fala de negócios jurídicos bilaterais, concerne às manifestações de vontade, que ficam uma diante da outra, com a cola – digamos assim – da concordância." [37]. Para a configuração da resolubilidade temos de levar em conta a bilateralidade das prestações [38]. Esta a lição de Caio Mário segundo a qual: "Encarados do ângulo de seus efeitos, subdividem-se em bilaterias e unilaterais, conforme gerem obrigações para ambos os contratantes ou para um deles somente. Não se pode confundir, portanto, a bilateralidade como elemento constitutivo (bilateralidade de manifestação de vontade) com bilateralidade de conseqüências produzidas. [39]
Neste ponto diferentemente se posiciona Arnaldo Rizzardo, quando ao tratar da resolução com fulcro no art. 1.092 do C. C., assertoa: "Outrossim, a regra acima restringe-se aos contratos bilaterais, envolvendo duas declarações volitivas. Isto mesmo quando uma vontade apenas declara ou assume obrigações (doação, comodato), mas revela concordância, mantendo-se, pois, a existência de dois lados ou de uma relação." [40] Data vênia, tal opinião que localiza a literalidade nas vontades não pode prosperar. Para que haja possibilidade de resolução é de mister a bilateralidade das prestações, sem o que fenece interesse em requerer-se resolução. Tratar-se-á de caso passível de revogação, não de resolução.
Pressupondo-se a interdependência de prestações como base para a resolução [41], vem a balha a nação de "sinalagma" [42], que surgiu sob a forma de sinalagma genética e evoluiu para o sinalgama funcional [43]. Quanto aos contratos "bilaterais imperfeitos" diz-se que estariam excluídos quanto a resolubilidade [44]. Discordamos. Embora a contraprestação não seja originária, mas sim superveniente, nem por isso deixa de haver inadimplemento e resolubilidade. Em síntese a originariedade das prestações não é, a nosso ver, significativa para a resolução, ao menos não como pressuposto.
Mas não basta a interdependência das prestações. Há que haver a invocação de um fato superveniente, cuja forma por excelência é o inadimplemento [45]. Desse modo aliás já se pronunciou a doutrina francesa com Ripert e Boulanger: "La resolución de los contratos por el incumplimiento por uma de las partes no es um hecho primitivo em el desarollo de las instituciones. El derecho romano antigo no la conocia" [46]. Não vamos nos estender sobre o inadimplemento [47], o que refugiria aos limites de nossa abordagem. O que nos interessa é saber se o inadimplemento tem de ser imputável ou absoluto. Parece requerer a imputabilidade Araken de Assis quando afirma que: "O direito à resolução consiste no desfazimento da relação contratual, por decorrência de evento superveniente, ou seja do inadimplemento imputável, e busca a volta ao status quo" [48]. Em outra passagem, repete a limitação: "Porém, eliminando-se o circunstancial, indo ao seu núcleo o direito legal à resolução, constante do art. 1092, parágrafo único do Código Civil, cuja deliberada adjetivação já refuga a espécie negocial, gravita em dois parâmetros: o contrato bilateral e o inadimplemento imputável" [49]. (grifos nossos). Em opinião contrária, Arnaldo Rizzardo, após tratar do inadimplemento voluntário, afirma que: "No pertinente ao involuntário, também resolve-se a obrigação, podendo ocorrer por vários fatores, todos alheios à vontade do devedor, como a superveniência de caso fortuito ou força maior, da impossibilidade de cumprimento em face do surgimento de uma situação imprevisível da quebra da base objetiva existente quando da contratação, da onerosidade acessiva" [50]. Também admite resolução por inadimplemento imputável Pontes de Miranda para quem quando há culpa, não se há falar em resolução ou resilição pois o devedor responde normalmente [51].
Quanto ao inadimplemento parcial é certo que legitima a resolução [52]. Em qualquer caso, retoma-se o status quo ante [53], podendo haver indenização por culpa [54]. No mais das vezes a resolução carece de intervenção judicial. A respeito dessa necessidade, o magistério de Ripert e Boulanger e de que a resolução: "No puede ser pronunciada sino después de um control del juez que recae sobre la averedad Del incuplimiento y la impossibilidad de remediario rapidamente" [55]. Na doutrina nacional, afirma Pontes de Miranda que: "Não basta a comunicação do credor ao devedor inadimplente para que a resolução ou resilição se dê. O direito de resolução ou de resilição é munido de pretensão à resolução ou à resilição (Código Civil, art. 1092, parágrafo único, verbis. "pode requerer"). Tal pretensão tem de ser exercida, e a ela corresponde pretensão à tutela jurídica, compondo-se, com o exercício, a relação jurídica processual" [56], porém ressalva que: "A resolução e a resilição podem resultar de termo resolutivo ou de condição resolutiva, e operam, de regra, automaticamente" [57]. Destarte, como lembra Orlando Gomes [58], existem dois sistemas: o francês e o alemão. Pelo primeiro a resolução carece de intervenção judicial; no segundo opera-se "ipso iure". Segundo ele: "É incontestável que o direito pátrio adota o sistema francês, ainda que não tenha admitida todas as suas conseqüências. Indispensável a intervenção judicial, de acordo aliás, com a nossa tradição" [59]. Também Arnaldo Rizardo [60] adota essa posição: "Como judicial classifica-se a resolução sempre que se fundar no parágrafo único do art.. 1092. Não basta a mera notificação" devendo-se "obter uma declaração sentencial, afirmando o inadimplemento".
Mas se nos casos do art. 1.092 do C. C. há necessidade de intervenção judicial existem contudo exceções à regra da necessária sentença. No próprio direito francês já ressalvaram Ripert e Boulanger: "Aunque la regra del art. 1.184 no tiene excepción, la jurisprudencia há admitido em ciertos casos que uno de los contratantes puede romper el contrato por su propria autoridad y sin remitirse a la justiça. Ocurre asi cuando el contrato entreña relaciones personales entre los contratantes y essas relaciones puedem ser mantenidas esperando la sentencia del juez" [61]. A doutrina nacional abre exceção à necessária judicialização quanto à condição resolutória expressa [62]. Também Arnaldo Rizzardo aponta a existência de resolução extra judicial [63].
A natureza do direito de resolução, e a fortiori de resilição, é a de direito formativo extintivo [64]. A resolução opera ex tunc [65] e ao contrário da revogação [66] era desconhecido dos romanos [67].