Precisões conceptuais acerca das formas de extinção anômalas dos contratos:

5 – Resilição

Conforme vimos ao tratar da revogação, o vocábulo resilição tem se prestado, em seu emprego, a designar aquele instituto. Mas a confusão não para por aí. Ao consultarmos De Plácido e Silva vemos a afirmação de que resilir "do latim resilire (desdizer-se, retratar-se) é empregado na linguagem jurídica na mesma significação de rescindir, desfazer, distratar, resolver. Em relação aos contratos, resilir é empregado tanto para indicar ou exprimir dissolver por acordo das partes contratantes, como dissolver o contrato por uma das partes quando firmado por tempo indeterminado. Desse modo, resilição entende-se dissolução seja por mútuo consentimento, seja por provocação de uma das partes quando lhe é atribuído o direito de a pedir" ^[68]. Note-se a miscelânea de significação que, ao invés de auxiliar, mais perplexidade causa. Cretella Júnior, tratando dos contratos administrativos, que não perdem a condição de contratos por submetidos a uma sistemática parcialmente derrogatória e exorbitante do direito civil, sujeitando-se a uma Teoria Geral dos Contratos a que pertencem as formas ora tratadas, define etimologicamente resilição da seguinte forma: "Resilição forma genuína, melhor que resilição, é a cognata de resilir, que significa rescindir, anular. O sentido etimológico, porém, é o de saltar para trás, voltar atrás, saltando. A palavra é formada de re + salire (re = para trás; salire = voltar, o mesmo que saltar, freqüentativo de salire, dançar)" ^[69].

Mas o que é enfim resilição? Para respondermos essa pergunta invoquemos pois a lapidar lição de Pontes de Miranda segundo a qual: "Resilição é apenas espécie de resolução, a resolução ex nunc. Resolver é solver, como dissolver; resilir é sair. Solve-se, resolve-se, sim na resilição, mas saindo-se, saltando-se: o que restaria para a eficácia do contrato deixa de irradiar-se, porque o figurante saltou fora, e resolver-se, ex nunc, o contrato (= descontituiu-se o seu futuro eficacial)" ^[70], (grifo nosso). Logo: "No sentido largo de resolução, resilição é resolução ex nunc. Em tudo, no tempo, ela apanha, tem de tratar-se como a resolução. Nenhuma diferença, exceto quanto ao momento em que inicia a eficácia" ^[71]. Atendendo a essa definição, são absolutamente corretas as palavras de Francisco Carlos Rocha de Barros quando, ao tratar da locação, afirma: "Em matéria de locação, a dissolução do vinculo existente entre locador e locatário é, geralmente, hipótese de resilição, pois suas conseqüências projetam-se para o futuro" ^[72]. Também Araken de Assis encampa posição que vê na resilição uma resolução "ex nunc": "Em extensão, já se assinalou, a eficácia, restitutória deve ser completa. Todavia, em profundidade, a retro eficácia, geralmente ex tunc, pode preservar prestações recíprocas consumadas ou exauridas, dotando-se o remédio de eficácia ex nunc: a tal enfraquecimento da terapêutica resolutiva, admitindo-se por razões de conveniência, se designa resilição" ^[73].

Embora alguma doutrina chame de denúncia às resoluções e as resilições com prazo ^[74], nada tem elas com a denúncia. Pontes de Miranda assevera que: "Em sistemas jurídicos que só definem a resolução como extintiva ex tunc, há propensão para não se distinguir da denúncia a resilição, por serem ambas ex nunc. Mas resilir não é denunciar" ^[75]. Reforça esse entendimento quando leciona que: "A denúncia obtém resultados desconstitutivos semelhantes aos da resilição, que são o de extinção ex nunc; mas a denúncia põe termo à relação jurídica, não a desfaz, nem é como se desfizesse o negócio jurídico...". "Quem resile faz cessar; quem resolve, faz o que era, no mundo jurídico, deixar de ter sido. Quem denuncia apenas faz não continuar. Resolução apaga presente e passado; portanto não há futuro; denúncia põe ponto final, no que é no presente; resilição raspa a reticência, que seria o futuro" ^[76]. Mas se contradiz, parcialmente quando afirma que: "Em verdade, a resilição, dependente de manifestação de vontade, haja prazo ou não o haja, é denúncia". Assim, a resilição, a resilição voluntária, seja vazia, seja cheia, denúncia é. Não se há confundir com a resilição por falta de adimplemento, que resulta do art. 1092 do Código Civil". ^[77]

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Denúncia não é nem pode ser, em hipótese alguma, forma de resilição porque não de deve a fato posterior que impeça o adimplemento. É forma única que existe "per se stante". Assim, foi mais feliz Arnaldo Rizzardo quando, embora de forma sintética afirma ser a denúncia espécie em que alguém manifesta unilateralmente vontade de extinguir, de não continuar em uma relação que se desenvolve continuamente ^[78]. De fato, a instantaniedade da execução é incompatível com a resilição.

Tão pouco se há falar em resilição bilateral, tanto mais como sinônimo de distrato. Se há emissão de vontades de ambos os contratantes visando a desconstituição ou cessação de eficácia do negócio, não é de resilição que se cuida mas sim de distrato, que, segundo a definição de Washington de Barros: "É o acordo de vontades entre as partes contratantes, a fim de extinguir vínculo contratual anteriormente estabelecidos". ^[79]

Tudo o que se disse sobre a resolução serve, mutatis mutandis, para a resilição, exceção feita, é claro, ao termo a quo da eficácia.

6 – Rescisão.

A rescisão é outro termo cuja correta inteligência quase sempre soçobra em malogradas tentativas de estabelecimento de um conceito uniforme. No vocabulário jurídico de De Plácido e Silva verificamos que rescisão provém do latim rescissio, de rescindire (separar, destruir, anular, rescindir) e "entende-se vulgarmente, o ato pelo qual se desfaz ou se desmancha alguma coisa para que não cumpra seus objetivos ou finalidades. Juridicamente, rescisão é a anulação ou a retirada dos efeitos jurídicos do ato, da convenção ou da sentença. A rigor, a rescisão é a anulação por virtude de decisão judicial..." ^[80]. Mas conforme Ruggiero: "Natureza jurídica, finalidade e caracteres bem diversos dos da ação de anulação tem a rescisão. O seu pressuposto é uma obrigação válida, mas que produz lesão e destina-se por isso não a anular o negócio, mas a rescindi-lo para impedir o efeito lesivo de modo que em definitivo funciona como restituição" ^[81]. Também Pontes de Miranda se posiciona contrário à equiparação rescisão – anulação. Segundo ele: "Não se vai examinar o que havia para se reputar nulo ou anulável o contrato: seria criar-se causa de nulidade, o que fugia ao critério histórico e sistemático para se arrolarem as causas de invalidade". ^[82]

Em direito administrativo, nas tratativas acerca dos contratos, fala-se em rescisão unilateral, amigável e judicial, esta última ligada ao inadimplemento ^[83]. Hely Lopes Meirelles define a rescisão como "o desfazimento do contrato durante sua execução por inadimplência de uma das partes, pela superveniência de eventos que impeçam ou tornem inconvenientes o prosseguimento do ajuste ou pela ocorrência de fatos que acarretam seu rompimento de pleno direito" ^[84]. Veja-se que tal definição se coaduna à que acolhemos para a resolução. Cretella Júnior tem por equivalentes rescisão e resilição: "Rescisão (ou resilição) é o vocábulo de sentido genérico que serve para designar vários modos de extinção antecipada ou prematura dos contratos. De fato, rescisão é rompimento do contrato, interrupção das obrigações pactuadas entre partes" ^[85], e afirma cabível rescisão por acordo, ou seja, por "mutuus dissensus" ^[86]. Nem se confundem as duas figuras, nem se precisa ou se concebe acordo de vontades, pois, como lembra Paulo Torminn Borges, tratando dos contratos agrários: "A rescisão não depende do acordo de vontades, como no distrato. Quase sempre, aliás, ela se dá contrariando a vontade de uma das partes" ^[87], diríamos nós sempre como se houvesse contrariedade de uma das partes.

Alguns preconizam conceito amplo, como Maria Helena Diniz que fala em motivos anteriores ou posteriores ^[88]. Outros têm como elemento caracterizador da rescisão a lesão ^[89]. Ocorre que a lesão, que é definida por Ruggiero como: "o prejuízo que num contrato, uma das partes tem, por ter dado ou prometido uma prestação que está em manifestada desproporção com aquela que lhe deu ou lhe permitiu a outra parte, de modo que o sacrifício econômico que o primeiro suporta resulta desproporcionalmente superior ao benefício recebido" ^[90], não é exclusividade da rescisão, estando presente na resolução e resilição ^[91]. Não é só a lesão que caracteriza a rescisão, nem é ela o elemento fundamental.

A nosso ver, razão assiste a Pontes de Miranda e Arnaldo Rizzardo. Segundo Pontes de Miranda: "A rescisão desconstitui o negócio jurídico e, pois, a eficácia dele. Vai-se ao suporte fático sem ser pela retirada da voz, como a revogação". Logo após afirma que: "A causa da desconstituição está no passado, antes, logicamente e cronologicamente, do negócio jurídico" ^[92]. Para Rizzardo, a rescisão compreende "o desfazimento do negócio jurídico, mas por defeito anterior à sua formação" ^[93]. Exemplo claro é o do vício redibitório. Opera-se "ex tunc".

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