A habilidade que envolve a profissão militar implica a aplicação disciplinada da força ou a ameaça creditível dos mesmos nos serviços da Nação[2]. A soma de desempenho de todos os seus membros define o sucesso das forças armadas. Para Vessey[3], “não existem graus de importância no serviço que você executa, o que é importante é a constituição do dever” e esta é a visão construída do militar.
Para Swain, há duas maneiras comuns de abordar a derivação e princípios éticos para a profissão militar, começando com a natureza da tarefa militar e a outra está ligada a criação do governo e da lei. Neste sentido, encontra-se o militar sustentado por pilares éticos.
O primeiro é o princípio da fidelidade, que se alcança à Constituição. O segundo está centrado no compromisso militar que é uma responsabilidade “ilimitada”, citando como exemplo uma descrição clara do soldado ilustre e erudito. O terceiro é o respeito pela vital importância da conexão das Forças Armadas com o povo. A quarta envolve um ideal de serviço à nação.
O militar faz um juramento que é um compromisso moral individual feito publicamente e suas implicações são dignas de considerações sérias, especialmente por aqueles que estão dispostos a morrer por seu cumprimento. O juramento no ato do alistamento obriga obediência às ordens de oficiais superiores além da estrita observância da lei que nenhuma ordem pode sobrevir[4].
Há uma expectativa de equidade e justiça nestas relações, uma vez tratar-se de servidores do povo. Nota-se particularmente a responsabilidade assumida pelos líderes militares para o bem-estar dos seus.
No Brasil, o “valor militar”[5] pode ser percebido através de suas manifestações essenciais, como o patriotismo, trazido pela vontade inabalável de cumprir o dever e pelo solene juramento à Pátria até com sacrifício da própria vida, bem como o civismo e o culto das tradições históricas, a fé na missão, o espírito de corpo, o orgulho do militar pela organização onde serve, o amor à profissão das armas e o entusiasmo com que é exercida além do aprimoramento técnico profissional.
A ética militar[6] impõe o sentimento do dever, o pundonor e o decoro da classe, a cada um dos integrantes da Força, conduta moral irrepreensível, com observância de preceitos éticos, como amar a verdade e a responsabilidade como fundamento de dignidade pessoal, dentre outros.
As forças armadas tendem a expedir diretivas próprias que estabelecem princípios que se destinam a equilibrar os direitos de liberdade de expressão de suas tropas[7]. Um bom exemplo é a DODD 132.6[8], dos Estados Unidos da América, a qual expressamente preserva o máximo possível em conformidade com as disposições constitucionais a liberdade de expressão consistentes com a boa ordem e disciplina além da segurança nacional. Quando houver a colisão destes interesses, os comandantes deverão atuar com calma e prudência.
Para o governo americano, não há punições quando as opiniões realizadas durante o curso de uma conversa privada ou crítica adversa se não haver ofensa pessoal e for feita durante o curso de uma discussão política. A punição para este delito inclui demissão do serviço militar. O manual da Corte Marcial americana afirma que a linguagem de ofensa é tão óbvia que equivale o desprezo por si mesmo ou pode ser aferida através da análise circinstancial que cercam a declaração do acusado.
Assim, as possíveis definições para “ofensa” como insultuoso, rude, desdenhoso ou de outra forma desrespeitosa atribuindo qualidade de maldade. Não se pode simplesmente processar por uma crítica negativa, a não ser que esteja inserida no contexto “not personally contemptuous” e for feito durante o curso de uma discussão. O Tribunal de Justiça Militar Americano já assentou que a disposição é perfeitamente clara, as palavras, puníveis pelo artigo, devem ser de desprezo, escritas ou faladas, sendo considerado agravante se proferidas na presença de subordinados.
Quando homens e mulheres se juntam às forças armadas, segundo Swain[9], voluntariamente concordam em subordinar suas ações individuais para o bem maior, que são os interesses nacionais vitais. Além de ser “cidadão”, são também “soldados” por juramento, e como tal voluntariamente desistem de algumas liberdades que os civis podem desfrutar, entre elas a plena liberdade de expressão.
Isso não quer dizer que há renúncia de um direito fundamental irrenunciável - significa que limitam o seu discurso público de respeito pela disciplina do serviço e a obrigação de subordinação voluntária à autoridade legítima. Segundo o autor, esta não é uma liberdade que lhe foi “tomada”, mas que houve, em parte, renúncia voluntária para o bem da nação.
Os membros das Forças Armadas respeitam e obedecem a autoridade do superior hierárquico sendo, desta forma, uma virtude militar essencial e, sobre esta relação, os líderes militares devem lembrar-se e repousar sua autoridade e comando[10]. O respeito pela autoridade constituída está no coração da tradição militar, é uma responsabilidade fundamental da liderança militar para modelar este respeito em todos estes momentos e para exigí-lo de seus subordinados.
Responsabilidade tem a ver com a tomada de posse de suas obrigações; manter-se sujeito e não assujeitado; significa aprender com a experiência, se estiver errado, admitir e corrigir. Já a disciplina, a obediência e o respeito à autoridade habilitam o militar para agir de forma eficaz e são a garantia da nação que as Forças Armadas[11] atuarão apenas em seu interesse e da nação. É a alma de um “exército”.
Integridade, lealdade e pundonor são necessários para ganhar a confiaça que deve existir entre as pessoas e a força, os membros da força e seus comandantes, se quiserem permanecer coerentes com as condições de perigo e de privação.
Estar em discordância com o superior toma várias formas. Neste sentido, esta oposição pode ser sobre questões de valor ou interpretação ou sobre política. Estas distinções são diferentes e muitas vezes se sobrepõem. A regra é que as questões de ordem pessoal devem ser preservadas, como por exemplo o apoio público de natureza religiosa.
Desacordo sobre questões de compreensão vai acontecer com frequência, inclusive estas discordâncias devem ser incentivadas, com todas as partes conscientes, de que as pessoas podem ter opiniões divergentes a partir de perspectivas heterogêneas. O discurso honesto, envolvendo o pensamento crítico e a abertura da diferença do ponto de vista, amplia a compreensão de todas as partes e possivelmente uma ação mais inteligente e entusiasmada por parte dos subordinados que entendem o processo e as intenções de pensamento do superior.
Desta forma há momentos e formas de discordar na discussão pública, sem parecer desafiar a autoridade do superior. A discussão é capaz de conceder aos decisores uma suposição de intenções honestas e, após as apresentações dos melhores argumentos e evidências, para assim, respeitar o direito do superior a discordância honesta e, em última instância resolver e comandar.
Os superiores possuem, na maioria das vezes, uma visão mais global e muitas vezes de longo prazo enquanto que os subordinados estão mais próximos da práxis, ou seja, com a perspectiva do problema de forma imediata. Os subordinados devem ser encorajados a exprimir suas opiniões quanto às conclusões de seus superiores e, quando possível, introduzir novos fatos e interpretações alternativas para serem consideradas, ou seja, um incentivo valioso para a tomada da decisão.
Por óbvio, que na guerra as escolhas são mais críticas e a oposição a um plano estratégico pode levar a falha da missão, perda de materiais e de vidas. Uma questão que merece absoluta consideração é: um subordinado pode ter a obrigação moral de se opôr, mas não desobedecer. As ideias devem ser expressas com cautela, pois podem provicar uma desestabilização – Ideias bem intencionadas, mas mal embasadas podem ameaçar a execução da atividade militar.
Uma questão que não pode deixar de ser considerada é que o valor do serviço militar deve ser abnegado, imaculado por partidarismo. O lugar do profissional no quadro do decisor repousa em partes iguais sobre a integridade de suas ações, a qualidade de seu conselho profissional e seu desinteresse político[12].
Mas onde está a linha divisória entre a crítica explícita dirigida ao superior e o direito fundamental de liberdade de expressão?
A crítica deve estar voltada para centrar-se em avaliações profissionais militares de custos, viabilidade, riscos, resultados. Pode haver casos em que os valores nacionais fundamentais são percebidos e que a consciência profissional deve prevalecer. Poucas coisas são mais vitais para uma organização do que alguém que tenha coragem moral para questionar a direção de uma organização e, em seguida, possuir a força e o caráter para apoiar as decisões finais que são tomadas.
A crítica explícita do militar pode ainda assinalar como incurso nas penas dos art. 155[13] e 219[14] do Código Penal Militar, pois pode caracterizar-se por “ofender publicamente o Exército Brasileiro e incitar as praças contra a administração militar, por meio de declarações que podem estimulá-las à prática de desobediência, indisciplina e ilícitos penais militares[15]. Neste sentido a jurisprudência é uníssona quanto ao núcleo do tipo penal nos crimes descritos. No caso da incitação, o que é penalmente relevante é só aquele referida a fato certo e manifestado de forma a atingir o número indeterminado de pessoas[16]. Já o art. 219 exige, para sua consumação fato determinado, idôneo a abalar o crédito ou ofender a dignidade das Forças armadas, e tem como elemento subjetivo, a consciência pelo agente, da falsidade de tal fato[17].
A conjugação com a liberdade de expressão pode ser percebido no HC 83.125[18] de relatoria do Ministro Marco Aurélio no afirmou que não há Estado Democrático de Direito sem observância da liberdade de expressão e esta é a determinação contida no art. 5º da Carta Brasileira que tem-se como livre a manifestação do pensamento vedando-se o anonimato. Já sob o ângulo da comunicação social, prevê o art. 220 da Carta Fundamental que a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo, não sofrerão qualquer restrição, observado o que dispõe a Constituição. Para o enquadramento de ofensa à Organização Militar é necessário, além da divulgação de fatos que sejam aptos a prejudicar a imagem da Força junto a opinião pública. Não se pode restringir a manifestação do pensamento quando se trata de discussão e crítica “de arbitrariedades patrocinadas ou consentidas pelo Poder Público.
Outra possibilidade de enquadramento criminal na legislação brasileira é o previsto no art. 166[19] do Código Penal Militar, a qual a crítica a um ato específico de um militar deve ser absolutamente comprovado pela via concreta[20], conforme o Ministro da Corte Suprema Gilmar Mendes. Apesar da previsão constituional da organização da força com base na hierarquia e disciplina, disciplina e desmandos não se confundem, “quem critica o autoritarismo não está a criticar a disciplina”. Neste contexto os ensinamentos de Zaffaroni e Pierangelli[21] “o juízo de tipicidade não é um mero juízo de tipicidade legal, mas que exige um outro passo, que á a comprovação da tipicidade conglobante, consistente na averiguação da proibição atra’ves da indagação do alcance proibitivo da norma, não considerada isoladamente, em sim conglobada na ordem normativa”. Em suma, o tipo não pode proibir o que o direito ordena nem o que ele fomenta.
Criticar revela um juízo de valor “uma mediação sobre o objeto da crítica[22]. Sendo ato de superior, tem um sentido mais extendido, abrangendo, inclusive os que dizem respeito à vida privada. A disciplina e a hierarquia devem ser mantidos em todas as circunstâncias da vida entre militares da ativa, da reserva remunerada e de reformados. Cita-se o precedente do Superior Tribunal Militar[23], em que a prática do crime do art. 166, o militar que, “livre e conscientemente, dirige críticas indevidas, sabiamente inverídicas, a seu superior hierárquico, de modo a ser percebido por indeterminado número de pessoas.
Os profissionais militares precisam refletir os limites da decência à crítica explícita e este é o espírito constitucional do juramento, a reputação que o serviço militar altruísta exige.
É intolerável para a disciplina e o espírito profissional a crítica explícita agressiva, oportunizando a forma de denegrir a própria instituição e os seus princípios fundamentais: hierarquia e disciplina. Direitos e responsabilidades, muitas vezes, conflitam com as responsabilidades que circunscrevem este exercício. Todos os militares devem orientar suas ações sobre o bem-estar, a moral, a ordem e a disciplina, pois além de servir aos quadros das Forças Armadas, estão sob o braço da Nação que servem.
Todos os membros da força estão garantidos constitucionalmente quanto ao direito fundamental de liberdade de expressão, que é relativa, como todo e qualquer direito. A instituição precisa garantir, em todos os níveis, a compreensão e o significado do juramento constitucional e a reflexão da natureza sobre o papel de “militar”, servos jurados do povo neste sistema representativo de governo[24] .
E esta é uma obrigação que deve ser compartilhada na guerra e na paz.
[2] SWAIN, Richard. The Obligations of Military Professionalism “Service Unsuellid by Partisanship. Col USA. December, 2010, p. 3.
[3] General John W. Vessey, Jr., U.S. Army, “A Concept of Service,” Naval War College Review, Vol. LI, No. 1, (Winter 1998), 156. Vessey’s essay is interesting in that he uses Plato’s concept of the guardians to address the considerations normally covered by the concept of the profession in contemporary discussion.
[4] SWAIN, Richard. The Obligations of Military Professionalism “Service Unsuellid by Partisanship. Col USA. December, 2010, p.6.
[5] Art. 27 do Estatuto dos Militares.
[6] Art. 28 do Estatuto dos Militares.
[7] SWAIN, Richard. The Obligations of Military Professionalism “Service Unsuellid by Partisanship. Col USA. December, 2010, p. 72-75.
[8] Department of Defense Directive 1325.6, Guidelines for Handling Dissident and Protest Activities Among Members of the Armed Forces, 1 October 1996, 2.
[9] SWAIN, Richard. The Obligations of Military Professionalism “Service Unsuellid by Partisanship. Col USA. December, 2010, p. 10.
[10] SWAIN, Richard. The Obligations of Military Professionalism “Service Unsuellid by Partisanship. Col USA. December, 2010, p.10.
[11] SWAIN, Richard. The Obligations of Military Professionalism “Service Unsuellid by Partisanship. Col USA. December, 2010, p.24
[12] SWAIN, Richard. The Obligations of Military Professionalism “Service Unsuellid by Partisanship. Col USA. December, 2010, p.12.
[13]Art. 155. Incitar à desobediência, à indisciplina ou à prática de crime militar: Pena - reclusão, de dois a quatro anos.
Parágrafo único. Na mesma pena incorre quem introduz, afixa ou distribui, em lugar sujeito à administração militar, impressos, manuscritos ou material mimeografado, fotocopiado ou gravado, em que se contenha incitamento à prática dos atos previstos no artigo.”
[14] Art. 219. Propalar fatos, que sabe inverídicos, capazes de ofender a dignidade ou abalar o crédito das fôrças armadas ou a confiança que estas merecem do público:
Pena - detenção, de seis meses a um ano.
Parágrafo único. A pena será aumentada de um têrço, se o crime é cometido pela imprensa, rádio ou televisão”
[15] Supremo Tribunal Federal. HC 95348 MC, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 20/08/2008, publicado em DJe-162 DIVULG 28/08/2008 PUBLIC 29/08/2008.
[16] Neste sentido Magalhães Noronha, Direito Penal, v. IV. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 81; Guilherme de Souza Nucci, Código Penal Comentado, 8ª ed. São Paulo: RT, 2008, p. 983; Cezar Roberto Bittencourt, Código Penal Comentado, 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 1031
[17] Menciona-se: “Críticas publicadas na imprensa, a propósito da suposta falta de sinalização e suficiência da proteção de campo de treinamento militar, onde se encontravam artefatos cuja explosão causara a morte de menor. Atipicidade da conduta do paciente, por falta de conteúdo, na entrevista que lhe é atribuída, capaz de ser considerado ofensivo à dignidade ou de abalar o crédito das forças armadas (artigos 219 e 220, III, do Código Penal Militar). Recurso provido, para trancamento da ação penal, quanto ao recorrente”. (HC 68.079, Rel. Min. OCTÁVIO GALLOTTI, DJ 26/06/1990); “Condenação pelo art. 219 do CPM, que reclama ciência da inveracidade dos fatos propalados. Hipótese em que os fatos mencionados em discurso eram verazes, não correspondendo a conduta, dessarte, ao tipo penal aventado. Habeas corpus concedido para anular a ação penal” (HC 67.387, Rel. Min. FRANCISCO REZEK, DJ 29/09/89).
[18] Supremo Tribunal Federal. HC 83125, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 16/09/2003, DJ 07-11-2003 PP-00093 EMENT VOL-02131-03 PP-00552 .
[19] Art. 166. Publicar o militar ou assemelhado, sem licença, ato ou documento oficial, ou criticar públicamente ato de seu superior ou assunto atinente à disciplina militar, ou a qualquer resolução do Govêrno:
Pena - detenção, de dois meses a um ano, se o fato não constitui crime mais grave.
[20] Supremo Tribunal Federal. HC 106808, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 09/04/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-076 DIVULG 23-04-2013 PUBLIC 24-04-2013.
[21] ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGELLI, José Henrique. Manual de Direito penal Braisleiro. Parte Geral. Editora: Revista dos Tribunais, 1997, p.461.
[22] ASSIS, Jorge Cesar. Cometários Ao Código Penal Militar: comentários, doutrina, jurisprudência dos tribunais militares e tribunais superiores. 6ª ed. Curitiba: Juruá, 2008, p.344.
[23] Superior Tribunal Militar. Ap. 1997.01.048033-1-PE-Rel.Min. Sérgio Xavier ferolla – J. em 14.05.1998 – DJU 17.06.1998.
[24] SWAIN, Richard. The Obligations of Military Professionalism “Service Unsuellid by Partisanship. Col USA. December, 2010, p.22.