O princípio da dignidade da pessoa humana

Sumário: 1. Introdução. 2. Dos fundamentos histórico-evolutivo penais. 3. Dos princípios aplicáveis ao direito penal e sua correlação com o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. 4. A dicotomia das políticas penais frente ao princípio da dignidade na pessoa do preso e do egresso. 4.1 O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e os Direitos Humanos. 4.2 A Dignidade da Pessoa Humana e os Direitos Fundamentais 4.3 A eficiência da Lei de Execuções Penais versus as políticas do sistema carcerário. 4.3.1 Dos direitos do condenado e do egresso 4.3.2 Dos deveres e da disciplina. 4.4 Da realidade dos estabelecimentos penais e da cooperação da comunidade nas políticas de reintegração do egresso. 5. Considerações finais

Resumo: O presente trabalho aborda sobre a questão da aplicabilidade do princípio da dignidade na pessoa do preso e do egresso, tendo por objetivo geral analisar as condições de sobrevivência do detento no sistema prisional face ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, examinando, por conseguinte as condições da reintegração social do egresso à luz dos diplomas legais. Para isso, utilizou-se como método de abordagem o dedutivo, empregando como método de procedimento o histórico, obtendo informações através da pesquisa bibliográfica. No fim, restou comprovada a hipótese levantada, de que o atual sistema penal diante de sua atuação nos complexos prisionais e diante da falta do oferecimento de assistências diversas, fere o princípio da dignidade na pessoa do preso e do egresso não oferecendo condições mínimas para sua reintegração social, mesmo sendo este um princípio que possui tratativa dentro do rol das garantias fundamentais de nossa Carta-Magna.

Palavras-chave: Dignidade. Direitos Fundamentais. Preso. Egresso. Pena.

1. INTRODUÇÃO

Atualmente, tem sido discutido no universo jurídico quanto ao crescimento da população carcerária e sua efetiva humanização diante do cumprimento da pena, além de ser feito por diversos penalistas, humanistas e constitucionalistas, análises de políticas de reintegração do egresso a sociedade, havendo por consequência a comparação de tais processos na execução penal com a observância do princípio da dignidade da pessoa humana, vislumbrando sua real efetividade.

Sendo assim, o presente estudo versará sobre a aplicabilidade do princípio da dignidade na pessoa do preso e do egresso, analisando este instituto jurídico com os diplomais legais e específicos, como a Constituição Federal de 1988, os Códigos Penal e Processo Penal, além da própria Lei de Execuções Penais (Lei 7.210/84).

A importância desse trabalho se dá diante da problemática que perfaz desde os primórdios quanto às políticas de alojamento do condenado, e do egresso, em relação a sua respectiva reintegração social, além do questionamento consoante a aplicação da pena cominada com o respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana, sendo esta uma garantia fundamental, tendo como característica desta presente pesquisa avaliar quanto à realidade do sistema penitenciário e, juntamente analisar o cumprimento do princípio da dignidade, para posteriormente auferir se no processo reintegrativo há um amparo digno ao egresso.

Faz-se necessário para aprofundamento e melhor compreensão apontar os aspectos evolutivos das penas, os princípios constitucionais e penais correlatos, a definição do princípio da dignidade e sua abrangência no Direito Penal, para que assim, possa se verificar as finalidades da pena na aplicação efetiva e digna ao condenado e o processo de reeducação do egresso, além de se averiguar quanto às atuais políticas de melhorias com enfoque no preso e no egresso.

O presente artigo foi dividido em três capítulos, sendo que o primeiro capítulo trata dos aspectos evolutivos penais, difundindo as idéias penais e o direito de punir, além de relatar os períodos históricos, desde o primitivo, das vinganças, humanitário e criminológico, demonstrando a crueldade de aplicação da pena e o não respeito à dignidade dos condenados.

Já o segundo capítulo, cuida demonstrar a correlação dos princípios aplicáveis ao direito penal e constitucional em relação ao princípio em estudo, o qual seja da dignidade da pessoa humana.

Por fim, no terceiro capítulo, há o lume do estudo em discussão ao frisar a dicotomia das políticas penais frente ao princípio da dignidade da pessoa humana, abordando inicialmente a relação do princípio da dignidade da pessoa humana com os direitos humanos e, posteriormente com os direitos fundamentais. Ainda nesse tema discute-se sobre a eficiência da Lei de Execuções Penais diante das políticas do sistema prisional, relatando, por conseguinte de forma analítica sobre os direitos e deveres do preso e do egresso, para se observar sobre as políticas de reintegração, sua efetividade e entendimentos jurisprudenciais de tais políticas penais abordadas neste trabalho.

2. DOS FUNDAMENTOS HISTÓRICO-EVOLUTIVOS PENAIS.

Para se compreender as ideias penais, torna-se imprescindível destacar o núcleo que compõe a formação desse instituto jurídico, a pena, que por sua vez possui seu surgimento tão antigo quanto à própria criação da humanidade.

Conforme Cipriani (2005, p. 21), “[...] a pena remonta o início da humanidade, ou é mesmo tão antiga quanto ela”.

Para Beccaria (2002, p. 19), basta consultar o coração do ser humano para entender que sua origem está impregnada nos preceitos essenciais do direito de punir. Direito esse que surge “para sufocar o espírito despótico, que logo voltou a mergulhar a sociedade em seu antigo caos”.

Sendo assim, cogente se faz considerar os períodos evolutivos que caracterizam todo o período penológico, a saber:

Tempos Primitivos: este presságio temporal enfatiza que as penas e os castigos tiveram origem religiosa ou sagrada. A história bíblica da privação de Eva em não poder retornar ao paraíso por ela ter atentado contra a ordem divina, comendo o fruto proibido, fez com que Deus a penalizasse trazendo rente a este fato o primeiro registro tipificado na Bíblia Sagrada como pena (Mirabete e Fabbrini, 2006).

Noronha (2001) descreve que a pena possuía seu enraizamento de forma vingativa, onde a criatura, pelos seus instintos revidava a agressão sofrida de forma fatal, não se preocupando com a proporcionalidade e justiça diante do agressor.

Vingança Privada: nesse período, a reação para a agressão era a regra, sendo esta reação estritamente pessoal, sem intervenção ou auxílio de estranhos. E, diante dessa improporcionalidade, o revide gerava muitas vezes dissensões acirradas entre famílias e tribos, que iam se dissipando e, por consequência se extinguindo.

Para Nucci (2009), diante desse período o vínculo totêmico passa a dar lugar para o vínculo de sangue, onde agressões eram correspondidas como justiça feita pelas próprias mãos.

1. Vingança Divina: diante desta fase já existia uma manipulação social de obrigar aos homens normas de conduta e castigo, punindo com rigidez e sem piedade o criminoso, para que se redimisse com o deus ofendido. Esta espécie de direito penal religioso se “propaga através do poder exercido por autoridades emanadas de divindades”, conforme explicita Noronha, (2001, p. 21).
2. Vingança Pública: O objetivo desta etapa evolutiva se deu na garantia da segurança dos soberanos, que por meio da pena, também severa e cruel, visava à intimidação. Na Grécia, a princípio, o poder emanava de sentimento religioso, tendo como marco a idéia difundida por Aristóteles da culpabilidade e, através de Platão por meio das Leis, que utilizava à pena como meio de defesa social (Noronha, 2001).

Nucci (2009, p. 63), descreve quanto a esse período na Grécia Antiga que, “em uma primeira fase, prevalecia à vingança de sangue, que terminou cedendo espaço ao talião e à composição”.

Insurge adjunto da pena, diante da individualização, a difusão das imposições sociais sobre o respeito individual, penalizando o infrator quando viesse a atingir os bens de outrem, permitindo a aplicação austera da pena. Sendo demonstrada através da propagação retributiva da pena, bem enfatiza Liszt (2003, p. 73), sobre os pensamentos que vigoravam nesse período e, caso o indivíduo viesse a cometer qualquer delito contra alguém, “logo seria justificada sua pena porque perturbou o direito de outros”.

Liszt (2003, p. 77), defende que diante desse processo histórico- evolutivo da pena, retira-se do ofendido o exercício da penalidade para repassá-la ao Estado, passam a valer o direito de reparação diante do crime cometido de forma imparcial, examinando de forma pacífica os fatos para melhor análise do delito, “onde o poder repressivo do Estado, que considerado em si é ilimitado, se transforma em Direito Público de punir”.

Período Humanitário: Esse período nasce na segunda metade do século XVIII, diante da quebra de paradigmas a respeito da pena cruel e degradante, onde se começa remover as velhas concepções, “defendendo as liberdades do indivíduo e enaltecendo os princípios da dignidade do homem” (Guzman, 1983, p. 86).

Noronha (2001, p. 24), dispõe que o “estado de coisas suscitava na consciência comum a necessidade de modificações e reformas no direito repressivo”.

Esta fase se ascende através do Iluminismo, sobrepondo novas idéias filosóficas, jurídicas e morais que começam a difundir o “uso da razão para dirigir o progresso da vida em todos os seus aspectos” (Prado, 2007, p. 79).

Período Criminológico: Este período foi um divisor no marco histórico penal, uma vez que começa não só a analisar a humanização na aplicação da pena, mas, por conseguinte, procura individualizar o tipo de pena em relação à causa e efeito que levaram o delinquente a realizar o crime.

Este movimento se inicia com os estudos do médico Cesár Lombroso, que publicou por volta de 1876 o famoso livro L’uomo delinquente studiato in rapporto, all’ antropologia, alla medicina legale e alle discipline carcerarie, expondo suas teorias do “crime como manifestação da personalidade humana, [...] a figura do criminoso nato” (Mirabete e Fabbrini, 2006, p. 21).

Apesar dos exageros da teoria lombrosiana no tocante aos estudos do indivíduo sob o aspecto biológico e caracteres morfológicos, sua teoria gerou os primeiros estudos da Criminologia e Antropologia Criminal, procurando “investigar as causas que o levaram ao delito, ao mesmo tempo em que forcejava por indicar meios curativos ou tendentes a evitar o crime” (Noronha, 2001, p. 27).

Para tanto, entende-se que através deste período houve uma influência para alcançar a aplicação da pena, não mais como castigo, mas como meio de disciplinar e reeducar os deliquentes, dando-lhes oportunidades de pagarem pelo mal social causado e poderem se reinserir socialmente, alcançando estudos que contribuíram para a atual aplicação das ciências criminais.

Diante de todos esses fundamentos históricos que se perfazem, esplêndida é a compreensão de tal origem para que se alcancem por meio de comparações as evoluções da pena, a fim de relacionar este preceito aos princípios correlatos do direito penal para se analisar o princípio da dignidade.

3.    DOS princípios aplicáveis ao direito penal e sua correlação com o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

No Direito Penal, assim como demais institutos jurídicos, há diversos princípios elencados que se fundamentam na Carta Magna.

Por serem princípios vastamente defendidos por diversos doutrinadores de forma unânime, encontrou-se na obra de Nucci (2009), o diferencial no tocante a sua explanação diante do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, motivo este que justifica o uso de sua obra como parâmetro para o estudo dos princípios aplicáveis ao Direito Penal presentes abaixo.

 Nucci (2009), caracteriza os princípios penais como constitucionais explícitos os da legalidade, anterioridade, retroatividade da lei benéfica, personalidade ou responsabilidade pessoal, individualização da pena e humanidade, e como princípios constitucionais implícitos os da intervenção mínima, fragmentalidade, culpabilidade, taxatividade, proporcionalidade e o da vedação da dupla punição pelo mesmo fato, conforme se vê abaixo.

Legalidade (grifo nosso), é imprescindível na aplicação de normas penais dos tipos incriminadoras, só podendo ser criados preceitos, através de lei em sentido estrito;

Anterioridade (grifo nosso), enfatiza na lei incriminadora a sua aplicação ao caso concreto quando existir uma norma que defina o crime de forma pré-disposta;

Retroatividade da lei penal benéfica (grifo nosso), frisa a permissão da retroatividade de leis no Direito Penal, especificadamente na situação que beneficie ao réu ou condenado diante da aplicação de novas leis;

Personalidade ou responsabilidade pessoal (grifo nosso), princípio este que viabiliza a punição pessoal do agente, não podendo passar da sua pessoa;

Individualização da pena (grifo nosso), este conceitua que a pena é uma medida punitiva de cada preso, onde cada um será penalizado conforme ato infracional cometido, sendo dosada ao delinquente a respectiva penalidade, de forma individualizada;

Humanidade (grifo nosso), quanto esse princípio explica Mirabette (2006, p. 39), que “na execução das sanções penais deve existir uma responsabilidade social com relação ao sentenciado, em uma livre disposição de ajuda e assistências sociais direcionadas à recuperação do condenado;”

Intervenção Mínima (grifo nosso), nesse princípio há um posicionamento de que, o Direito Penal somente deve intervir em casos juridicamente relevantes e muito graves, deixando as demais situações para sanções extrapenais;

Culpabilidade (grifo nosso), enfatiza que além da exigência de dolo ou culpa na conduta do agente, afasta a responsabilidade objetiva; é indispensável que a pena seja imposta ao agente pelo fato e não pela forma de vida na iminência de um caráter maculado;

Proporcionalidade (grifo nosso), diz respeito à harmonia na aplicação da pena, devendo estas ser proporcionais ao ato praticado e bem jurídico ferido, equilibrando de forma preventiva a sanção penal imposta ao agente;

Vedação da dupla punição pelo mesmo fato (grifo nosso), premissa esta que, não admite que o agente seja processado duas vezes pelo mesmo crime, mesmo que surjam novas provas, implícito na Convenção sobre Direitos Humanos, elencado tal princípio no art.8, nº4;

Princípio da Dignidade da Pessoa Humana (grifo nosso), embora doutrinadores como Greco (2010) e Fabbrini e Mirabete (2006), não transcrevam sobre tal princípio, alegando que se este princípio não for observado, logo a aplicação penal seria inconstitucional, Nucci (2009), demonstra a importância de se falar na Dignidade da Pessoa Humana afirmando que, embora haja a carência na definição desse princípio no âmbito penal, fato é que por ser um preceito do Estado Democrático de Direito aplica-se ao ser humano e também a coletividade.

 Frisa Nucci (2009, p. 78), quanto à dignidade da pessoa humana que “quem pratica homicídio, por exemplo, merecendo punição, ofendeu a dignidade da pessoa humana. Logo, todas as normas penais estão em conjunto, protegendo o respeito ao ser humano e seus valores fundamentais.”

E, mediante tal exposto entende-se que existe uma relação da Dignidade da Pessoa Humana com todos os princípios, uma vez que quando se fala em tais preceitos, há um fator implícito de proteção da dignidade para que se faça valer tais institutos.

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Ocorre que, se faz imperioso mencionar a importância desse princípio e relacioná-lo com os direitos fundamentais para que se compreenda sua relevância e aplicabilidade diante do Direito Penal, além da relação do princípio da Dignidade da Pessoa Humana com os direitos fundamentais, sua inserção nos direitos humanos, onde se frisa também as tendências doutrinárias acerca das políticas de integração com as penas e, consequentemente, o preso e egresso.

4. A dicotomia das políticas penais frente ao princípio da dignidade na pessoa do preso e do egresso

Para se alcançar o lume das tendências do Direito Penal Moderno no tocante a constitucionalização da dignidade da pessoa humana, é primordial no processo penal se associar a realização do jus puniendi do Estado em confronto com o jus libertatis do indivíduo, que através do art.1º, III, da Constituição República Federativa do Brasil frisa a dignidade da pessoa humana.

E, por essa dignidade ser um dos elementos essenciais no Estado Democrático de Direito, é que relacionará a dignidade da pessoa humana com os direitos humanos e, posteriormente com os direitos fundamentais.

4.1 O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e os Direitos Humanos

Não há como se falar em Direitos Humanos, sem esboçar o que diz o Pacto de San José, o qual buscou consolidar dentre outros tratados os ideais dos direitos básicos humanos, ensejando por consequência primar pelo princípio da dignidade, explicitados nos arts. 5º, 6º e 11º:

Artigo 5º - Direito à integridade pessoal

1. Toda pessoa tem direito de que se respeite sua integridade física, psíquica e moral.

 2. Ninguém deve ser submetido a torturas nem a penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada da liberdade deve ser tratada com respeito devido à dignidade inerente ao ser humano.

Artigo 6º - Proibição da escravidão e da servidão.

1. Ninguém pode ser submetido à escravidão ou a servidão, e tanto estas como o tráfico de escravos e o tráfico de mulheres são proibidos em todas as suas formas.

 2. Ninguém deve ser constrangido a executar trabalho forçado ou obrigatório.

Nos países em que se prescreve, para certos delitos, pena privativa da liberdade acompanhada de trabalhos forçados, esta disposição não pode ser interpretada no sentido de que proíbe o cumprimento da dita pena, imposta por juiz ou tribunal competente. O trabalho forçado não deve afetar a dignidade nem a capacidade física e intelectual do recluso.

Artigo 11 º- Proteção da honra e da dignidade

1. Toda pessoa tem direito ao respeito de sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade.

E doutrinariamente, quando se fala em Direitos Humanos há por consequência a observância da influência do Direito Internacional, por pactuar tratados que tocam extraterritorialmente os países, a fim de humanizar o direito a todos.

Metz (2004), transcreve a importância dos direitos humanos como sendo essenciais em qualquer Estado Democrático de Direito, independente de suas Constituições, tendo em comum em relação aos Direitos Fundamentais, o propósito de assegurar a dignidade da vida humana e seu desenvolvimento, garantindo a defesa dos seres humanos frente aos abusos estatais.

Insta dizer que, a precedência dos direitos humanos encontra-se elencada no art. 5º, caput e §3º da Constituição Federativa do Brasil de 1988, o qual frisa sobre as três vertentes, “igualdade, liberdade e fraternidade”. Possui assim um legado, que traz rente ao ordenamento jurídico a equivalência dos tratados e convenções internacionais com as emendas constitucionais, dispositivo este que visa proteger a integridade e humanização das penas.

Mister é a distinção entre os direitos fundamentais e direitos humanos, onde Mathias (2006), explica que os direitos fundamentais são direitos do ser humano, assistidos e transcritos pelo Direito Constitucional, enquanto os direitos humanos são a proteção de tais direitos, relacionado com o Direito Internacional, onde independe de uma constituição para aspirar uma validade nesse resguardo em todos os povos e em todo tempo de uma garantia do caráter supranacional, obtendo como base da assegurabilidade da dignidade de cada ser humano.

E, embora teoricamente haja uma boa definição de tais direitos, há de se observar que no sistema carcerário brasileiro uma contradição entre a realidade e a aplicação desses direitos, quando se fala na garantia da humanização das penas. No Brasil, por causa de atos desumanos e cruéis é que a Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CoIDH), esteve monitorando o sistema carcerário, situação esta que demonstrou sua manifestação, além de demais órgãos quanto à grave situação do sistema prisional e, no dia 18/11/2010 esta comissão relatou por meio da imprensa 21 mortes em decorrência dessa desumanização dentro dos complexos prisionais, nos Estados de Manaus e Maranhão enfatizando, quanto à responsabilidade objetiva do Estado em promover condições mínimas de convivência dentro desses sistemas, que vão desde as estruturas e até mesmo diante da própria operacionalidade desses complexos. Condição essa relatada por Gomes e Macedo (2010), como a ausência do respeito aos direitos humanos das pessoas presas, demonstrando a inconstitucionalidade e consequente ilegalidade dos sistemas prisionais.

Situação tão degradante que enseja na observância também da ilação dos direitos humanos e fundamentais na própria aplicação da LEP, sendo necessária avaliar a sua eficiência frente principalmente as políticas do sistema carcerário e demais disposições transcritas nessa legislação, conforme demonstrado no decorrer deste capítulo.

4.2 A Dignidade da Pessoa Humana e os Direitos Fundamentais

É mandatório apreender inicialmente a importância dos direitos fundamentais para que se avalie a inserção do princípio da dignidade nestes direitos, circunstância esta que demonstra a preeminência deste princípio para a manutenção da humanização do indivíduo.

Esboça Novelino (2008, p. 248), que a dignidade da pessoa humana, “um dos fundamentos do Estado Brasileiro, constitui-se no valor constitucional supremo em torno do qual gravitam os direitos fundamentais.”

E, embora poucos penalistas enfatizem tal princípio como estudo apartado, se analisa a inferência de tal preceito na limitação das penas, que conforme o art.5º, XLVII, CF/88, proíbe certos tipos de penalidades para atender “um dos fundamentos de nosso Estado Democrático de Direito” (Greco, 2010, p. 79).

Importa relatar quanto aos Direitos Fundamentais, sobre os caracteres que os inspiram, que conforme Silva (2008), são a historicidade (grifo do autor), porque nascem, transformam e desaparecem como todo instituto histórico; inalienalibilidade (grifo do autor), que convalidam a instransferência, inegociação diante da indisponibilidade de se doar a outrem o direito que é conferido a todos; imprescritibilidade (grifo do autor), onde tais direitos são sempre exercíveis e exercidos, não havendo perda de exigibilidade pela prescrição em virtude de lapso temporal; irrenunciabilidade (grifo do autor), onde não se renunciam direitos fundamentais, sendo permissivo não exercê-los.

Necessário é apontar esses preceitos doutrinários constitucionais para se entender e examinar tal instituto, direitos esses que regem a legislação.

Para Silva (2008, p. 94), a análise dos princípios fundamentais da Constituição de 1988 se fortalece nos princípios relativos à comunidade internacional, “da independência nacional, do respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana, [...]”, sendo este o fator que concretiza o motivo de sua exploração para o instituto penalista.

Ademais, Araújo e Nunes Júnior (2008, p. 110), destacam que os Direitos Fundamentais possuem uma “categoria jurídica, constitucionalmente erigida e vocacionada à proteção da dignidade da pessoa humana em todas as dimensões.” Onde, para se valer as garantias do ser humano tal princípio o protege na sua liberdade, nas suas necessidades, e na sua preservação.

Novelino (2008, p. 249 apud Ramírez, 1997), diz que

A dignidade é o fundamento, origem e ponto comum entre os direitos fundamentais, os quais são imprescindíveis para uma vida digna. No entanto, nem todos derivam da dignidade humana com a mesma intensidade: enquanto a vida, a liberdade e a igualdade decorrem de forma direta (derivação de 1º grau), outros são apenas derivações indiretas (derivação de 2º grau).

Imprescindível torna-se, diferenciar os direitos das garantias fundamentais, o que felizmente Lenza (2007, p. 695), faz, conceituando os direitos como “bens e vantagens prescritos na norma constitucional, enquanto as garantias são os instrumentos através dos quais se assegura o exercício dos aludidos direitos ou prontamente os repara, caso violados”.

Há, por parte de doutrinadores como Lenza (2007), Silva (2008), dentre outros, uma necessidade de distinguir as garantias fundamentais dos remédios constitucionais, sendo os remédios “espécie do gênero garantia. Isso porque, uma vez consagrado o direito, a sua garantia nem sempre estará nas regras definidas constitucionalmente como remédios constitucionais” (Lenza, 2007, p. 696).

Diante disso, torna-se norteador o princípio da dignidade no instituto dos direitos fundamentais, onde para se perfilhar determinados direitos, é imprescindível que haja o zelo pela primazia da dignidade da pessoa humana, núcleo supremo da Constituição Federal.

Não obstante, examina-se para ainda para demonstrar o desrespeito aos preceitos fundamentais que embora assegurados a todos, na realidade não se aplica a esta parte social -presos e egressos - sendo preciso averiguar sua comparação entre o que diz a sua legislação específica e a realidade sobreposta.

4.3 A eficiência da Lei de Execuções Penais versus as políticas do sistema carcerário

Preceitua o art. 1º da LEP, suas duas finalidades, sendo a primeira “efetivar as disposições de sentença e decisão criminal” e a segunda “proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado”, considerado o cume da lei a reintegração social do condenado (Lima, 2010).

Mas é importante, entender que embora a LEP seja uma legislação inserida no campo penalista, esta possui autonomia através do Direito de Execução Penal[1], sendo enfatizado por Nucci (2010, p. 989), que

A insuficiência da denominação Direito Penitenciário torna-se nítida, na medida em que a Lei de Execução Penal cuida de temas muito mais abrangentes do que a simples execução de penas privativas de liberdade em presídios. Logo, ao regular as penas alternativas e outros aspectos da execução penal, diversos da pena privativa de liberdade, tais como o indulto, a anistia, a liberdade condicional, entre outros, enfraquece-se o seu caráter de direito penitenciário, em substituição, a sua vocação para tornar-se um Direito da Execução Penal.

E quanto à eficiência da LEP, fraseia Mirabette (2007, p. 32), que “a justiça penal não termina com o trânsito em julgado da sentença condenatória, mas realiza-se principalmente na execução”.

Nucci (2010), por sua vez defende que diante da justiça penal, esta deve ser basilar na humanização da execução penal, onde além de estar assegurada pela Constituição Federal, conforme arts. 5º, XLVII, XLVIII, XLIX, L e art.84, a própria legislação do Código Penal em seu art.38 a torna extensiva a LEP, trazendo a garantia do respeito à humanização na execução de acordo com o art. 3º que, dispõe sobre a proteção de todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela Lei e, é complementada pelo art. 40 da LEP que transcreve: “Impõe-se a todos as autoridades o respeito à integridade física e moral dos condenados e dos presos provisórios”.

E nesse fulgor da distinção legal em face da realidade, é que Nucci (2010, p. 990), defende que

Na realidade, no entanto, lamentavelmente, o Estado tem dado pouca atenção ao sistema carcerário, nas últimas décadas, deixando de lado a necessária humanização do cumprimento da pena, em especial no tocante a privativa de liberdade, permitindo que muitos presídios se tenham transformado em autênticas masmorras, bem distante do respeito à integridade física e moral dos presos, direito constitucionalmente imposto.

Cogente é, que além de se entender as finalidades da LEP, que se compreendam as premissas básicas dos direitos e deveres do condenado e do egresso, incluindo nos direitos, “Da Assistência” prevista na LEP em seu capítulo II, e que conforme o entendimento de Capez (2011), é uma espécie de direito, sendo inserida no tópico abaixo.

4.3.1 Dos direitos do condenado e do egresso

Segundo Marcão (2010, p. 65), para que entenda os direitos do condenado[2] “deve observar estritamente os limites da lei e do necessário cumprimento da pena e da medida de segurança. Tudo o que excede aos limites contraria direitos.”

Frisa Capez (2011, p. 22), que a LEP “preocupou-se em assegurar ao condenado todas as condições para a harmônica integração social, por meio de sua reeducação e da preservação da dignidade”. Fato este, que enseja nos direitos e deveres como não só uma proteção, mas também a efetivação dessa dignidade na execução da pena.

Quanto aos direitos, estes se encontram elencados de forma taxativa nos arts. 40 e 41 da LEP que in verbis diz

Art. 40 - Impõe-se a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral dos condenados e dos presos provisórios.

Art. 41 - Constituem direitos do preso:

I - alimentação suficiente e vestuário;

II - atribuição de trabalho e sua remuneração;

III - Previdência Social;

IV - constituição de pecúlio;

V - proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação;

VI - exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena;

VII - assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa;

VIII - proteção contra qualquer forma de sensacionalismo;

IX - entrevista pessoal e reservada com o advogado;

X - visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados;

XI - chamamento nominal;

XII - igualdade de tratamento salvo quanto às exigências da individualização da pena;

XIII - audiência especial com o diretor do estabelecimento;

XIV - representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito;

XV - contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes.

XVI – atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena da responsabilidade da autoridade judiciária competente. (Incluído pela Lei nº 10.713, de 13.8.2003)

Parágrafo único. Os direitos previstos nos incisos V, X e XV poderão ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento.

Consoante aos direitos do condenado, intui Mesquita Júnior (2003), que a LEP demonstra além dos direitos, as recompensas, através dos arts. 55 e 56, que visam reconhecer o bom comportamento.

Além desses direitos explícitos na LEP, Capez (2011), realça os direitos elencados na Carta Magna e demais diplomas legais, que devem ser observados durante a execução da sentença

Em relação à assistência, Mesquita Júnior (2003, p. 95), consente em dizer que, conforme predispõem os arts. 10, 11, 25 e 26 da LEP, há uma assegurabilidade do tratamento penitenciário sob a denominação “Assistência” (grifo do autor), norma esta que “abrange todos os elementos do tratamento penitenciário”. Para este penalista, a assistência não é exclusiva ao condenado, estendendo-se também a sua família, à vítima e a família desta, não sendo a LEP aplicada somente no tempo de cumprimento da pena, atingindo também ao egresso, a fim de apoiá-lo e com a objetiva orientação de reintegração social.

Conforme Marcão (2010, p. 51), quanto às espécies de assistências, estas tem por objetivo “evitar tratamento discriminatório e resguardar a dignidade da pessoa humana”. Os arts. 10 e 11 da LEP as subdividem-se em: material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa.

Salienta dizer, consoante a assistência material que conforme o art.12 da LEP, esta “consiste no fornecimento de alimentação, vestuário e instalações higiênicas”.

Enfatiza Marcão (2010, p. 53), que além do art.12, deve-se mencionar também o art. 13 da LEP, alegando que

Como é cediço, no particular o Estado só cumpre o que não pode evitar. Proporciona a alimentação ao preso e ao internado, nem sempre adequada. Os demais direitos assegurados e que envolvem a assistência material, como regra, não são respeitados.

Quanto à assistência à saúde, esta tem caráter preventivo e curativo, compreendendo o atendimento médico, farmacêutico e odontológico, nos moldes do art. 14§2º da LEP.

Porém, conforme numa breve crítica Mesquita Júnior (2003, p. 101), diz que

Merece destaque a omissão do Estado no que concerne à assistência à saúde, esquecida até mesmo para a população em atividade no mercado de trabalho, sem qualquer condenação criminal. No presídio, a assistência a saúde é complicada e, na maioria das vezes, é insuficiente.

Nesse mesmo sentido, fraseia Marcão (2010), que diante da realidade demonstrada nos estabelecimentos penais em não terem equipamentos e pessoal capacitado para os atendimentos previstos na lei, aplica-se o art. §2º do art. 14 da LEP.

Interessante é notar a afirmação de Marcão (2010, p. 54), que prediz

Desrespeita-se, impunemente, a Constituição Federal; a Lei de Execução Penal; Regras Mínimas da ONU para o Tratamento de Reclusos, adotadas em 31 de agosto de 1995, pelo Primeiro Congresso das Nações Unidas para a prevenção do Crime e o Tratamento dos Delinquentes; Regras Mínimas para o Tratamento do Preso no Brasil- Resolução n. 14, do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP), de 11 de novembro de 1994 (DOU de 2-12-1994); Conjunto de Princípios para a Proteção de Todas as Pessoas Sujeitas a Qualquer Forma de Detenção ou Prisão- Resolução n.43/173 da Assembléia Geral da Organização das Nações Unida, visando à humanização da justiça penal e a proteção dos direitos do homem; Princípios de Ética Médica aplicáveis à função do pessoal de saúde, especialmente aos médicos, na proteção de prisioneiros ou detidos contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes; Resolução n.37/1994 da Assembléia Geral das Nações Unidas, de 18 de dezembro de 1982 etc.

Carência estatal esta, que demonstra decisões dos tribunais em autorizar a prisão domiciliar e licenças domiciliares para tratamento médico, conforme julgado abaixo

STJ -  HABEAS CORPUS HC 175313 MG 2010/0102604-1 (STJ)

Data de Publicação: 21/03/2011

Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. PEDIDO DE PROGRESSÃO AO MODO SEMIABERTO DEFERIDO. INEXISTÊNCIA DE VAGA EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL ADEQUADO. PRISÃO DOMICILIAR. NATUREZA EXCEPCIONAL. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.

 1. Na esteira da jurisprudência consolidada no âmbito do STJ, inexistindo vaga em estabelecimento compatível com o regime semiaberto, é legítima a prisão domiciliar do constrito, que não pode cumprir a pena em local mais severo que o determinado na decisão executória. 2. Ordem Concedida.

Não obstante, quanto à assistência jurídica, Capez (2011, p. 29), entende que tal assistência

É necessária uma vez que a execução é atividade preponderamente jurisdicional, em que estão presentes todas as garantias de devido processo legal, entre as quais se arrolam a garantia do contraditório e da ampla defesa, da publicidade e do duplo grau de jurisdição, somente exercitáveis quando, ao lado da defesa pessoal, feita pelo próprio sentenciado, se somar a defesa técnica do profissional do Direito.

Destaca-se que, para requisição desse tipo de assistência, deve o preso ser hipossuficiente conforme o dispositivo legal, art.15 da LEP.

Em relação à assistência educacional, percebe Capez (2011), que esta deve ser oferecida ao preso no ensino de 1º grau, possuindo caráter obrigatório; no ensino profissional não sendo obrigatória; no pacto de convênios com entidades diversas para ministrar cursos especializados dentro dos estabelecimentos prisionais; além de ser necessária a instalação de bibliotecas nesses estabelecimentos. Há de se mencionar, que no curso profissionalizante, sob proteção do art.19 da LEP, este será ministrado em nível de iniciação ou de aperfeiçoamento.

Conforme Marcão (2010), a assistência educacional tem por objetivo proporcionar ao executado melhores condições de readaptação social, auxiliando a se reintegrar socialmente mais capacitado, habilitando a obtenção de valores de interesse comum.

E nessa ineficiência educacional é que afirma Lima (2010), que a grande parte dos presos atualmente é frutos de uma deformação educacional, diante da carência de conhecimento por não terem tido oportunidades de frequentar centros educacionais, se tornando pela ignorância, muitas vezes delinquentes, desconhecendo o que é moral ou imoral.

Na assistência religiosa, dispõe a LEP através do art. 24, a respeito da liberdade de culto e práticas religiosas, sendo “a religião uma significativa influência no presídio, contribuindo para a reintegração de muitos condenados” (Mesquita Júnior, 2003, p. 112). 

Na realidade, esta assistência é a mais eficiente diante da real aplicação, conforme comenta o entrevistado Dr. Alexandre Bizzoto (vide apêndice B).

Para se atingir o desígnio da reintegração do executado, há de se abordar também a assistência social, explicitada no art. 23 da LEP, que propende orientar o preso e o internado, ajustando-os ao convívio no estabelecimento prisional e, por conseguinte os prepara para retornarem a vida livre (Marcão, 2010).

Embora a LEP, não expressa formalmente sobre a assistência ao egresso nos arts. 10 e 11, entende Marcão (2010), que há de se falar nessa espécie de assistência devido à inferência do art. 25 da referida lei.

Conceitua Marcão (2010, p. 58), o egresso como “o liberado definitivo, pelo prazo de um ano, a contar da saída do estabelecimento penal, e o liberado condicionalmente, durante o período de prova.”

Esta espécie de assistência deve ser alistada com as demais, como a material e a social. Há de se referir, por exemplo, na relação com a assistência social, à incumbência do serviço social em auxiliar o egresso para a obtenção do trabalho, dando-lhe suporte para garantir sua subsistência e de seus dependentes. Motivo pelo qual, “ajustado ao trabalho, sua força produtiva irá não só contribuir para o avanço social, mas, principalmente, irá afastá-lo do ócio, companheiro inseparável das idéias e comportamentos marginais”. (Marcão, 2010, p. 58).

Fraseia Capez (2011, p. 28), que o egresso também deve receber a assistência material, que “é prestada com a concessão de alojamento e alimentação, em estabelecimento adequado, pelo prazo de dois meses, renovável uma única vez, desde que comprovado, por assistente social, que está havendo empenho na busca de emprego”.

Quanto à assistência social, atesta Mesquita Júnior (2003, p. 112), que esta, deve ser voltada ao egresso para não gerar uma rejeição social, que é “um incentivo para reincidência, pois o egresso não obtém lugar no mercado de trabalho e a falta de dinheiro o conduz ao desespero e, consequentemente, ao retorno para a delinquência”.

4.3.2 Dos deveres e da disciplina.

Conforme a LEP, há uma separação na lei quanto aos deveres e sanções disciplinares disposta em seu capítulo IV, estando presente em art. 39, o rol de deveres e, que assim como os direitos, visam à reinserção social do condenado, exprimindo Mesquita Júnior (2003, p. 131), que “é mister a disciplina como instrumento para a apreciação do mérito do condenado.”

Explicita Mirabette (2002, p. 130), que consoante a disciplina, esta possui como serventia

Propiciar boas condições psicológicas para o condenado reconhecer sua culpabilidade que cometeu e dispor-se a não reincidir, já porque a vivência suscita, desenvolve e consolida bons hábitos a respeito das normas de conduta ou hábitos de boa conduta ou hábitos de boa conduta para com as pessoas da mesma categoria hierárquica [...]. De outro lado, com as recompensas, estimula-se o preso a manter ou aprimorar seu comportamento, nesse mesmo sentido de readaptação.

Para Capez (2011, p. 36), “os condenados deverão ser cientificados das normas disciplinares, com o propósito de cumpri-las fielmente. Estão adstritos os condenados às penas privativas de liberdade e restritivas de direitos, assim como o preso provisório”, (consonância também observada no art. 44 da LEP).

Comenta Mesquita Júnior (2003, p. 132), sobre a sanção disciplinar, prevista no art. 52 da LEP como sendo “administrativa, sendo norteada pelo Direito Administrativo. Se a transgressão disciplinar constituir crime, as sanções penais e administrativas poderão ser aplicadas cumulativamente”.

Certifica Capez (2011), que as infrações disciplinares se subdividem em graves, prevista na LEP através de diversos dispositivos como o art.50 (para aplicação nas PPL’s), art. 52 (sobre o RDD) dentre outros; e em infrações médias e leves, previstas nas leis estaduais, além do item 79 da exposição de Motivos da LEP, não podendo o legislador estadual exceder as sanções previstas no art. 53 da LEP.

 Atestadas as problemáticas dos direitos e deveres dos condenados e egressos, por meio de sua comparação legal com a realidade encontrada na Execução Penal, importante é granjear um estudo quanto à realidade dos estabelecimentos penais, utilizando da disposição legal para se analisar o cumprimento da mesma e, também nesse contexto entender a participação da sociedade no processo executório e reintegrativo da pessoa do condenado e do egresso. Situação essa explanada a seguir.

4.4 Da realidade dos estabelecimentos penais e da cooperação da comunidade nas políticas de reintegração do egresso.

Embora a lei pátria faça menção dos estabelecimentos penais os segmentando em Penitenciárias, Colônias Agrícolas, Industriais ou Similares, Casas de Albergado, Centros de Observação, Hospitais de Custódia e Tratamento Psiquiátrico e as Cadeias Públicas, a LEP através do art. 82, atentou demonstrar as categorias de estabelecimento penais para cada tipo de infrator e pena.

Porém, na realidade, não há de se falar que são autênticas todas as exigências legais dos dispositivos elencados no Título V da LEP. Nucci (2010, p. 1017), denuncia o descumprimento do art. 84 da LEP, que exige a separação dos presos provisórios com os presos definitivos, destacando que se ocorresse “muito da alegada contaminação existente entre os condenados deixaria de existir.”

Outro fator contestado por Nucci (2010, p. 1017), seria a aplicação do art.85 da LEP, concernente a lotação dos presídios, que deve ser compatível com a sua estrutura e finalidade. Porém, na realidade

É outro ponto extremamente falho no sistema carcerário brasileiro. Se não houver investimento efetivo para o aumento do número de vagas, respeitadas as condições estabelecidas na Lei de Execuções Penais para os regimes fechado, semiaberto e aberto, nada de útil se poderá esperar do processo de recuperação do condenado. Na verdade, quando o presídio está superlotado a ressocialização torna-se muito mais difícil, dependente quase exclusivamente da boa vontade individual de cada sentenciado.

Discussão essa que acena a falta de dignidade do preso enquanto alojado na penitenciária, dentre outros estabelecimentos penais, sendo já decido pelos tribunais sobre o notório descaso dos estabelecimentos penais, conforme o TJRN, através do HC 14.467/TP, rel. Des. Amaury Moura, j. em 7-8-1996, v.u., RT, 736/685

Marcão (2010), alude as seguintes críticas a respeito dos estabelecimentos da Colônia Agrícola, Industrial ou Simular, transcrevendo que é notória a falência do regime semiaberto, diante da ausência de estabelecimento para atendimentos ao público alvo ora regido pela lei, atestado pelo fato do cumprimento da pena no regime semiaberto não apresentar resultados satisfatórios, principalmente no campo da ressocialização, diante do objetivo elementar da pena.

E, consoante a realidade da instituição das Casas do Albergado e Centros de Observação, há de forma manifesta descrita por este doutrinador, à ausência do cumprimento dos preceitos legais e a precariedade estrutural, na efetividade de estabelecimentos penais (Marcão, 2010).

Em relação ao estabelecimento do Hospital de Custódia e Tratamento psiquiátrico, explica “o que se vê na prática são executados reconhecidos por decisão judicial como inimputáveis, que permanecem indefinidamente no regime fechado, confinados em cadeias públicas e penitenciárias, aguardando vaga para transferência ao hospital” (Marcão, 2010, p. 143).

Por fim Marcão (2010), censura as Cadeias públicas que embora tenham proteção da Carta Magna, através do art. 5º, XLIX, estão superlotadas de condenados definitivos, gerando gravosas situações de risco.

Explica também a LEP, através da Exposição de Motivos no item 25 a respeito do papel cooperativo da comunidade na execução da pena do substabelecimento de Conselhos de Comunidades em cada região, além de demais órgãos elencados na LEP.

Nucci (2010, p. 997), por sua vez, demonstra importância da cooperação social onde

Havendo integração da comunidade, através de organismos representativos, no acompanhamento da execução das penas, torna-se maior a probabilidade de recuperação do condenado, até por que, quando findar a pena, possivelmente terá apoio garantido para a sua reinserção social, mormente no mercado de trabalho (art. 4º da LEP). Para tanto, são previstos como órgãos da execução penal a Patronato (arts. 78 e 79 da LEP) e o Conselho da Comunidade (arts. 80 e 81 da LEP).

Não há como falar em processos de melhorias no sistema executório penal sem incluir a participação da sociedade, que deve fiscalizar e atuar junto com os demais órgãos penalistas para definir políticas de aprimoramentos do sistema. Além disso, numa visão sociológica, deve dar assistência para que este ser social, ora livre da condenação, possa se reintegrar.

É imprescindível que, mesmo na falta deste auxílio da sociedade, quanto ao egresso e também ao preso, que haja a prevalência do Direito, que deve antes de tudo, zelar pelo cumprimento do preceito legal em sua realidade, situação esta, que necessita também de, corresponder aos anseios sociais para gerar uma reintegração desses reeducandos.  Fala-se nessa falta de preparo da sociedade em relação ao egresso e preso, porque há ainda um grande desafio a ser cumprido, quebrar paradigmas, e vislumbrar na pessoa do preso, uma segunda chance para se socializar, respeitando sua integridade física e moral, caso contrário, a reintegração só se existirá na lei.

5. Considerações finais

É notório que a pena desde os tempos mais antigos possuía uma desproporcionalidade em sua aplicação, sendo imposta ao condenado como castigo, onde este ficava jogado em prisões insalubres e desumanas, não levando em consideração a sua dignidade.

Além disso, acreditava-se que quanto mais severa a pena, mais eficiente seria, situação esta que não obteve êxito, uma vez que conforme as penas degradantes aumentavam, também crescia a criminalidade.

Com o decorrer dos tempos, a pena foi sendo aprimorada, e numa fase evolutiva procurou-se diagnosticar este problema social através de sua individualização, para que pudesse, em respeito aos próprios princípios relacionados com as ciências constitucionais e penais, dar a cada condenado uma sanção proporcional ao delito, o que também não foi suficiente para atenuar os crimes e índices de reincidências, tendo em vista que a base legal era boa, mas a real condição de cumprimento da pena não era satisfatória, se estendendo ao atual cenário com carências não supridas.

Insta dizer que, no tempo presente, a deficiência na aplicação da pena mudou apenas de cenário, pois quando se analisa esta visão executória persistente no ordenamento jurídico, meramente punitiva, não importando a pessoa do condenado, há por consequência, a ampliação de diversos problemas, que como exemplo na aplicação da pena privativa de liberdade, relata-se a precariedade nos complexos penitenciários, grave problema de superlotação, falta estrutural nos estabelecimentos penitenciários e falha nas assistências diversas.

 Enseja proferir que, mesmo diante de tanto tempo em evolução, se vê traços da história de penitenciárias arcaicas presentes nos atuais complexos penitenciários, quando as comparam com depósitos humanos, que trata os condenados como míseros.

O que veio minimizar parte dos problemas na essencialidade do programo da pena e aplicar as tendências do Direito Penal Moderno em adotar políticas de redução da limitação do poder punitivo, trazendo novas políticas de “reintegração” do preso e do egresso visando cumprir a função sócio-educativa da pena com enfoque na valorização do ser social.

Mas a realidade mostrou que, tal aplicação dessas penas alternativas começou a ser ineficiente gerando outros problemas, antes não analisados, como a falta de estrutura para atribuir esta espécie de pena, devido à falta de investimento em manutenção de locais existentes e criações de novos.

 Para ofuscar este problema, que é de responsabilidade estatal, os órgãos responsáveis falam em construções de novos complexos prisionais e estabelecimentos penais diversos, o que na verdade não adiantará, pois o problema não se resume em criação de novas vagas, mas sim em oportunidades de mudança de cultura e de artifícios que possam vislumbrar a reintegração do preso e egresso, como implantação de políticas públicas que façam a inclusão social destes, sob a ampliação de parcerias para dar-lhes emprego e incentivos e, assim poder reinseri-los na sociedade.

Há de se falar também na dissociação entre a disposição legal e a proteção da dignidade na pessoa do preso e do egresso, sendo necessário expor que não há sequer respeito mínimo a Constituição Federal, quanto mais aos códigos e diplomas penais, a exemplo do Código Penal, Código Processual Penal e Lei de Execuções Penais, devendo repensar todo o processo de cumprimento da legislação, que sendo uma das melhoras do mundo, em boa parte apenas encontra-se elencada num dispositivo que tem força de lei, porém que é banalizada no seu efetivo cumprimento.

Sendo assim, pondera-se que a realidade é bem distante do que prediz a legislação, porque na prática esta lei não é aplicada em sua plenitude, gerando uma desproporcionalidade manifesta, não respeitando as regras mínimas da garantia de humanização da pena e por consequência afronta a própria finalidade penal da reintegração do preso e do egresso, atingindo diretamente o que se considera a base da formação, a dizer a dignidade, respeito, integridade, dentre outros caracteres essenciais na formação do Estado Democrático de Direito, levando a entender que há de forma latente uma gigantesca dicotomia das políticas públicas penais, frente ao respeito do princípio ora vastamente defendido nesta obra, confirmando a hipótese levantada quanto ao descumprimento nítido do princípio da dignidade na pessoa do preso e do egresso.

Embora cumpridos os objetivos propostos nesse trabalho, de dizer sobre as condições em que vivem abrigados os presos e as condições sociais de reintegração dos egressos, comparando a realidade com a legislação com ênfase na garantia dos direitos fundamentais e o sistema penal constitucional, necessário é expor que não houve o exaurimento por completo da matéria jurídica, devido ser muito rica e abrangente, mas se espera ter contribuído com a ciência penal estudada, a fim de poder aprimorar melhorias nesta afável área de conhecimento e, arrazoar uma discussão de melhoria, gerando um evolutivo progresso no anseio de se fazer valer o Direito e a Justiça.

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