CONCLUSÃO
Os direitos fundamentais sociais podem ser resumidos em dois grandes grupos: os que dependem de prévia concretização ou conformação legislativa dos preceitos constitucionais, denominados normas programáticas, que resulta na inaplicabilidade imediata e compromete o reconhecimento dos direitos sociais como direitos subjetivos, bem como sua justiciabilidade.
Além disso, a impossibilidade, em princípio, de o Judiciário satisfazer pretensões prestacionais, já que estas representam decisões políticas a cargo, primeiramente, do Legislativo, que deve conformá-las e concretizá-las através de lei, e posteriormente, à Administração Pública, na execução de políticas públicas, ao que se denomina a eficácia jurídica da norma.
O segundo grupo refere-se à insuficiência de recursos para a efetivação dos direitos a prestações sociais, o que leva ao reconhecimento, com ressalvas, da chamada teoria Reserva do Possível, que guarda relação com a eficácia social ou efetividade dos direitos sociais.
Quanto à eficácia jurídica, as normas que preveem direitos sociais prestacionais, não podem ser vistas como regra, ou seja, “tudo ou nada”, sendo mais bem alocadas como princípio, o qual determina que a realização do direito seja no seu máximo, contudo, condicionado às possibilidades fáticas e jurídicas do caso concreto. Assim, caberá ao Judiciário, caso a caso, analisar a eficácia de determinada norma fundamental.
Diante da colisão de princípios deve-se realizar a devida ponderação, na esteira do proposto por Alexy, quanto maior for a restrição a um princípio, maior deve ser a importância do princípio contraposto.
Quanto à eficácia social, a maioria dos direitos sociais previstos na Constituição já foram objetos de conformação, ponto que não é pacífico na doutrina, a exemplo da Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei 9.394/96), Lei de Assistência Social (Lei 8.742/93) e a da Lei Orgânica da Saúde (Lei 8.080/90), podendo-se afirmar a existência de direitos subjetivos a prestações sociais, na medida e nos moldes de ato legislativo.
No entanto, por vezes, essas leis não são cumpridas pelo Executivo ao argumento da insuficiência de recursos, ou seja, a teoria da Reserva do possível. Apesar do reconhecimento da Reserva como um obstáculo à efetivação dos direitos fundamentais sociais, ela não pode se configurar intransponível, tal argumento se alegado pelo Estado, deve ser provado por ele, e apurado criteriosamente pelo magistrado.
Também aqui, a ponderação entre princípios, proposto por Alexy, ou seja, o Mínimo Existencial, o direito fundamental a condições mínimas para uma vida digna, afasta a Reserva do Possível.
O argumento da Reserva do Possível, usado excessivamente, como desculpa genérica, deve ser relativizado em países em desenvolvimento como o Brasil, com contexto social, cultural e econômico, muito diferente, da Alemanha, onde essa teoria foi criada.
Quanto à falta de legitimidade democrática dos magistrados para implementar políticas públicas, esta implementação deve ser feita de modo excepcional, na omissão dos demais Poderes(funções) e para resguardar o Mínimo Existencial.
Conclui-se que com base na ponderação, no caso concreto, no conflito de princípios, eventualmente envolvidos, a dignidade da pessoa humana, funcionará como balizador na determinação do direito a prevalecer.
Assim, a partir do Neoconstitucionalismo, quando houver conformação ou concretização de norma proclamadora de direitos a prestações sociais pelo Legislador, o Judiciário pode ir além do Mínimo Existencial, caso não haja essa concretização, o Judiciário pode, de ofício, via ativismo judicial, garantir o Mínimo Existencial, sob pena do completo esvaziamento dos direitos sociais.
É plenamente possível a maior efetivação dos direitos fundamentais sociais, a despeito dos argumentos que lhe são contrários. Muitas vezes essa efetivação não ocorre por falta de vontade política, o que passa pela resolução do problema da distribuição de renda, podendo auxiliar nessa resolução, a regulamentação do Imposto sobre Grandes Fortunas (IGF), com previsão constitucional, e com políticas de transferência de renda.
Por fim, a participação popular, como por exemplo, através de manifestações pacíficas, e participação no orçamento público, é uma das formas mais importantes para a efetivação dos direitos fundamentais sociais.
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Notas
[1]Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
IV – salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;
[2] STF – Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo n° 639.337/SP, Rel. Min. Celso De Mello, julgado em 23/08/2011, publicado no Dje n° 177, divulgação 14/09/2011, publicação 15/09/2011, Ementário n° 2587-01. No mesmo sentido RE 594.018-AgR, RE 603575, Ag. Reg. no RE 410715/SP, RE 464.143-AgR e RE 594.018 AgR.
[3]STJ, RESP n° 57.614, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, julgado em 27/05/1996, publicado no DJU em 01/07/1996, p. 23.989.
[4]Nesse sentido STJ, RESP n° 869.843/RS, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 18.092007, publicado no DJU em 15/10/2007, p. 243.
STJ, RMS n° 23.184/RS, Rel. Min. José Delgado, julgado em 27/02/2007, publicado no DJU em 19/03/2007, p. 285.
STJ, RESP n° 902.473/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavaski, julgado em 16/08/2007, publicado no DJU em 03/09/2007, p. 136.
[5]STF, RE n° 271.286/RS, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 12/09/2000, publicado no DJU em 24/11/200, p. 101.
[6]STF, ADPF n° 45. Relator: Min. Celso de Mello. Julgado em 29/04/2004 e publicado no DJU em 04/05/2004, p. 0012.Disponível em:
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[7]http://www.portaltransparencia.gov.br/. Acesso em 5 de Nov. 2013.
[8]Código de Processo Civil - Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.
Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
[9]http://revistaepoca.globo.com/Sociedade/noticia/2012/11/concentracao-de-renda-caiu-no-brasil-nos-ultimos-dez-anos-diz-ibge.html, acesso em 18 de Nov. de 2013.
[10] O Índice de Gini, criado pelo matemático italiano Conrado Gini, é um instrumento para medir o grau de concentração de renda em determinado grupo.Ele aponta a diferença entre os rendimentos dos mais pobres e dos mais ricos. Numericamente, varia de zero a um (alguns apresentam de zero a cem). O valor zero representa a situação de igualdade, ou seja, todos têm a mesma renda. O valor um (ou cem) está no extremo oposto, isto é, uma só pessoa detém toda a riqueza. (http://desafios.ipea.gov.br/index.php?option=com_content&view=article&id=2048:catid=28&Itemid=23), acesso em 18 de Nov. de 2013.
[11] Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;