SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO.2 O PRINCÍPIO DO LIVRE ACESSO AOS CARGOS PÚBLICOS.3 A FUNÇÃO DO CONCURSO PÚBLICO.4 O DIREITO À NOMEAÇÃO: DE ATO DISCRICIONÁRIO AO ATO VINCULADO CONFORME EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL. 5 O DIREITO DOS CANDIDATOS EXCEDENTES.6. O CADASTRO DE RESERVA, SEU FUNDAMENTO LEGAL E DIREITO À NOMEAÇÃO.7 CONSIDERAÇÕES FINAIS..REFERÊNCIAS.
1 INTRODUÇÃO
O acesso aos cargos ou empregos públicos encontra-se disciplinado no artigo 37, inciso II, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 o qual define que depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou provas e títulos. Essa disposição oportuniza a qualquer brasileiro ou estrangeiro que preencha os requisitos previstos em lei, qualidades isonômicas de concorrência a esses cargos, isentando-se aqueles dotados de livre nomeação e exoneração, ad nutum, designados como cargos em comissão. Em razão de vantagens somente auferidas pelo cargo público como estabilidade no cargo, horário definido da jornada de trabalho muitas vezes previsto em lei, progressão funcional além mesmo dos os benefícios inerentes aos empregados da iniciativa privada, tais como, férias e 13º salário, os concursos públicos têm atraído cada vez mais aspirantes. Essas garantias e vantagens não existentes nos empregos da iniciativa privada seduzem muitos interessados.
Em pretexto das aposentadorias dos servidores públicos em atividade, aliadas ao desenvolvimento estatal, emparelhamento dos serviços públicos e o crescimento econômico observada nos últimos anos no Brasil, corrobora com a oferta crescente de vagas públicas.
Acompanhando esse contexto, testemunhamos diversas transformações jurisprudenciais ao longo dos últimos anos, as quais serão discutidas no presente estudo, como o reconhecimento a direito subjetivo de candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital do certame. No entanto, recentemente no Brasil criou-se a possibilidade de formação de um cadastro de reserva para preenchimento de cargos e funções públicas conforme necessidade da Administração. Nessa conjuntura, se observa que em quase todos os editais de concursos públicos trazem, no quesito correspondente às vagas objeto da disputa como “cadastros de reserva”.
Essa prática possibilita a classificação de um número maior de candidatos ao número previsto nas vagas, bastando atingir os critérios mínimos exigidos. Assim, apesar de muitos candidatos não terem suas classificações definidas dentro no número estipulado de vagas nada obsta que ainda possam ser convidados à tomar posse e ocupar os cargos ou empregos públicos que concorreram. Isto porque esses candidatos foram aprovados no concurso, estando assim aptos a assumir o cargo ou emprego público, se invitados pela Administração em casos de desistências dos aprovados e classificados, vacância de cargos iguais ao disputado bem como a concepção de novas vagas, pelo prazo de validade do certame.
Ultimamente tem se constatado a vulgarização do dito “cadastro de reserva” nos concursos públicos em todas as esferas da Administração pública nacional, bem como nos diversos Poderes da República. Utilizando-se mecanismo, o órgão ou entidade que realiza o concurso divulga o atinente edital, sem, no entanto, estabelecer o número de vagas oferecidas, assinalando exclusivamente que os candidatos consagrados com a aprovação poderão ser nomeados enquanto durar o prazo de validade do concurso. Tal prática, como será discutido no hodierno estudo, afigura-se extremamente danosa para o instituto do concurso público e ofende o princípio do livre acesso aos cargos e empregos públicos, consagrado na Constituição Federal.
É inteiramente incipiente que a informação quanto ao número de vagas ofertadas no concurso seja definida pelo edital, o que se configura imprescindível para que o indivíduo possa tomar sua decisão de se inscrever ou não na disputa. Não se pode admitir ambiguidades neste entendimento, uma vez que Administração possui plenas condições de averiguar no âmbito administrativo o número de cargos ou funções vacantes ou na sua iminência, possibilitando publicar o edital do concurso com a fixação desse quantitativo. A existência de cargos ou empregos vagos é o que abona a decisão de realizar um concurso público. O concurso unicamente pode ser justificado e autorizado se permanecer o conhecimento da existência de cargo elusivo, uma vez que somente a necessidade do preenchimento do cargo releva o concurso. Por outro lado, não existindo cargo vago e se há o anseio de ampliar o efetivo de servidores em razão do imperativo de serviço, se torna indispensável primeiro criar os cargos para ulteriormente instaurar o concurso.
Neste contexto, observa-se que não seria possível para a Administração averiguar a rotatividade dos aprovados para os cargos pleiteados de forma acurada, pelo fato de se tratar de estimação sem fundamentos concretos proveniente da mera observação da dinâmica de situações anteriores onde concursos para o mesmo cargo ou função ofereciam um número determinado de vagas. Assim, os aprovados em cadastro de reserva, bem como a própria Administração poderia estimar o provável número de aprovados a serem convocados.
Todavia, os gestores públicos têm proporcionado a criação de concursos públicos com destinação exclusiva para a de formação de cadastro de reserva, com a límpida acepção de ludibriar a obrigatoriedade de nomeação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas ofertadas no edital do concurso.
Uma vez que a Administração pública não pode afrontar o disposto na Constituição Federal quanto à acessibilidade aos cargos públicos, utilizando-se do instituto do cadastro de reserva para nomeação por critérios de conveniência e oportunidade, o presente estudo objetiva analisar e discutir os princípios e a legalidade destes cadastros de reserva. Para a análise, serão abordados os princípios constitucionais inerentes à Administração Pública e ao concurso público especificamente, bem como as recentes decisões jurisprudenciais e projetos de Lei sobre o tema.
2 O PRINCÍPIO DO LIVRE ACESSO AOS CARGOS PÚBLICOS
A submissão ao certame público de seleção através de provas ou de provas e títulos é o preceito geral de ascensão aos cargos e empregos públicos. É a forma que a Administração pode estimar a capacidade intelectiva, o ajustamento físico e a capacidade moral, dentre outras condições, dos aspirantes submetidos aos processos seletivos. A aprovação no certame e subsequente classificação se dá de forma suficiente frente ao número de cargos ou empregos aos quais tenham se candidatado.
A seleção através de concursos públicos é instrumento de realização concreta dos princípios constitucionais, especialmente os princípios da legalidade, impessoalidade e moralidade.
O princípio da acessibilidade aos cargos públicos encontra seu regramento na Constituição da República Federativa do Brasil. Estabelece o artigo 37, caput, e inciso I, que os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis a brasileiros e estrangeiro conforme preceitos legais específicos, conforme se lê in verbis:
"Art. 37. A Administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;"
O ingresso nos cargos públicos é acessível a todos os brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei e aos estrangeiros, na forma da lei. A lei que estabelece requisitos para o acesso aos cargos haverá de ser lei em sentido estrito, emanada do poder legislativo competente, segundo e conforme as determinações constitucionais atinentes.
Assim podemos observar nos ensinamentos de Gasparini (2012, p. 119):
"Para o acesso a cargo, emprego ou função não basta ser brasileiro. O interessado há, ainda, que satisfazer aos requisitos estabelecidos em lei, consoante reza a parte final do referido inciso. A lei responsável pela instituição desses requisitos é a de entidade política titular do cargo, emprego ou função pública que se deseja preencher, dada a autonomia que se lhes assegura nessa matéria. Um dos requisitos é sem dúvida, lograr aprovação e classificação em concurso público de provas ou de provas e títulos. A lei em apreço é da iniciativa do Chefe do Poder Executivo (art. 61, § 1º, II, c, da CF), em relação aos cargos, empregos e funções desse Poder. Será, no entanto, resolução quando tratar-se de criação de cargo do serviço administrativo do Legislativo. De fato, não seria lógico, nem prático, que esse Poder pudesse criar cargo sem que se lhe reservasse a competência para estabelecer os requisitos de provimento, por exemplo.
Sobre o assunto, nos ensina Hely Lopes Meirelles (2014, p. 373):
"Por outro lado, o mesmo art. 37, I, condiciona a acessibilidade aos cargos públicos ao preenchimento dos requisitos estabelecidos em lei. Com isso, ficam as Administrações autorizadas a prescrever exigências quanto à capacidade física, moral, técnica, científica e profissional, que entender convenientes, como condições de eficiência, moralidade e aperfeiçoamento do serviço público. Mas à lei específica, de caráter local, é vedado dispensar condições estabelecidas em lei nacional para a investidura em cargos públicos, como as exigidas pelas leis eleitoral e do serviço militar, ou para o exercício de determinadas profissões (Constituição da República, art. 22, XVI). E tanto uma como outra deverá respeitar as garantias asseguradas do art. 5º, da Constituição da República, que veda distinções baseadas em sexo, raça, trabalho, credo religioso e convicções políticas.
O preenchimento de condições estabelecidas em lei adjudica a ampla acessibilidade aos cargos públicos por todos na República Federativa do Brasil. Trata-se de meio técnico que a Administração dispõe para se atingir esses princípios, assim como a moralidade, eficiência e o aperfeiçoamento do serviço público, conforme nos doutrina mais uma vez Hely Lopes Meirelles (2014, p. 387):
"O concurso é o meio técnico posto à disposição da Administração Pública para obter-se a moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público, e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, consoante determina o art. 37, II, da Constituição da República. Pelo concurso se afastam, pois, os ineptos e os apaniguados, que costumam abarrotar as repartições, num espetáculo degradante de protecionismo e falta de escrúpulos de políticos que se alçam e se mantêm no poder, leiloando empregos públicos".
O concurso público tem como baldrame dois outros princípios constitucionais: princípio da isonomia e princípio da igualdade. Sobre o princípio da isonomia, é mister observar os preceitos de Celso Bastos (1990, p. 168-169):
"Desde priscas eras tem o homem se atormentado com o problema das desigualdades inerentes ao seu ser e à estrutura social em que se insere. Daí ter surgido a noção de igualdade a que os doutrinadores comumente denominam igualdade substancial. Entende-se por esta a equiparação de todos os homens no que diz respeito ao gozo e fruição de direitos, assim como a sujeição a deveres."
Sob essa égide, considerando-se que o princípio da isonomia ou igualdade é efetivamente um travo teórico ao arbítrio que compõe distinções e estabelece prerrogativas, de maneira especial o perpetrado pelo poder público, dá-se o contraponto pela efetivação positivada da ampla acessibilidade aos cargos públicos. O nobre doutrinador Bastos adverte que (1990, p. 169):
"A expressão atual "sem distinção de qualquer natureza" é meramente reforçativa da parte inicial do artigo. Não é que a lei não possa comportar distinções. O papel da lei na verdade não é outro senão o de implantar diferenciações. O que não se quer é que, uma vez fixado o critério de discriminação (p. ex.: ser portador de título universitário para exercer determinada profissão), um outro elemento venha interferir na abrangência desta mesma discriminação. Aí por exemplo se diria: as pessoas com mais de quarenta anos de idade ficam dispensadas do referido título. Nisto, portanto, reside a essência do princípio igualizador. É o impedir que critérios o mais das vezes subalternos, portadores de preconceitos ou mesmo voltados à estatuição de benefícios e privilégios, possam vir a interferir em uma discriminação justa e razoável feita pela lei."
É conciso percorrer que, além das distinções acima aludidas à igualdade de todos os brasileiros perante a lei, há uma vedação às exigências puramente discriminatórias, como as atinentes ao local de nascimento, raça ou qualquer designação social. Assim, em se tratando de requisitos, entende-se que são considerados objetivamente apenas aqueles que se mostrem forçosos ao completo desempenho da função pública, não podendo apresentar cunho discriminatório ou meio de privilegiar a quem quer que seja, ferindo o princípio da impessoalidade. Embora o princípio esteja claro, este talvez seja um dos pontos de maior dissensão em matéria de acessibilidade aos cargos públicos, ou seja, as hipóteses de legalmente se opor restrições a esse mandamento.
Nesse entendimento, o pré-requisito considerado conexo será exclusivamente aqueles relacionados à natureza da função púbica a ser desempenhada, ou seja, conjuntura, fator ou requisito cogente para que a função possa ser bem exercida, o que não se pode confundir com a mera conveniência da Administração ou mesmo conforme as anteposições particulares dos que exercem diretamente o poder público. A carta Magna traz, de forma exemplificativa, alguns fatores de discriminação que são veementemente vedados. É o que se observa no artigo 5º, inciso XLII. No entanto, cumpre advertir que trata-se de rol exemplificativo e que os casos concretos devem ser analisados sob a óptica do princípio da isonomia para de verificar a sua pertinência.
O agente público que desrespeita o princípio da isonomia ao acesso ao cargo ou função pública, estabelecendo pré-requisitos meramente discriminatórios ou como forma de beneficiamento direto de quem quer que seja, constitui ato preconceituoso ensejando a sua nulidade absoluta, sem prejuízo da responsabilização pessoal do agente público. Na esfera criminal, trata-se de crime inafiançável e imprescritível, punido com reclusão.
Admite-se ainda uma outra forma de acessibilidade especial aos cargos e funções públicas, conforme o dispositivo constitucional, em seu artigo 37, inciso V, in verbis:
"V – as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; ” (grifo nosso)
Os cargos em comissão, em contratempo aos cargos de provimento efetivo, não carecem de seleção pública para seu preenchimento, sendo de livre nomeação a critério do administrador e de exoneração "ad nutum", conforme critérios de conveniência da Administração.
E, por fim, é mister advertir ainda a possibilidade da contratação por tempo determinado, sendo essa também uma forma especial de exercício da função pública. Essa previsão está explicita no artigo 37, inciso IX da Constituição Federal: "IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público;". A reserva antevista destina-se a possibilitar contratação de pessoal para exercerem cargos ou funções públicas em conjunturas extraordinárias. Entende-se por conjunturas extraordinárias aquelas que não fazem parte do contingente rotineiro de servidores e que necessitam ser executadas sob pena de avaria para à prestação continuada dos serviços públicos. Outra característica a ser observada, é que possui caráter temporário.
3 A FUNÇÃO DO CONCURSO PÚBLICO
Para escolher seus servidores, a Administração Pública dispõe do concurso público, o qual é considerado um procedimento administrativo que é regido pelos princípios da moralidade e eficiência, que tem como finalidade avaliar o desempenho de candidatos ao cargo almejado. Assim, presume-se que, ao final, será contratado aquele interessado que melhor desempenhou as fases do certame público, e, por consequência lógica, melhor cumprirá as funções intrínsecas ao cargo pleiteado. Este é o entendimento do renomado jurista José dos Santos Carvalho Filho (2010, p. 679), a respeito da matéria, conforme se observa literis:
Concurso público é o procedimento administrativo que tem por fim aferir as aptidões pessoais e selecionar os melhores candidatos ao provimento de cargos e funções públicas. Na aferição pessoal, o Estado verifica a capacidade intelectual, física e psíquica de interessados em ocupar funções públicas e no aspecto seletivo são escolhidos aqueles que ultrapassam as barreiras opostas no procedimento, obedecida sempre a ordem de classificação. Cuida-se, na verdade, do mais idôneo meio de recrutamento de servidores.
Desta forma, respeitando o procedimento do concurso público para o preenchimento dos cargos e funções públicas, a Administração Pública estará ainda aplicando os princípios da igualdade e da impessoalidade, uma vez que todos os interessados que atestem os requisitos antevistos em lei têm o direito de competir em igualdade de condições ao cargo ou função postos à concorrência, sem que o Estado possa eleger qualquer aspirante por critério diferente no estabelecido pelo edital do concurso.
A Constituição Federal, ao estabelecer o procedimento de concurso público buscou zelar pela primazia do mérito de seus servidores, objetivando a excelência do serviço público, sendo este prestado pelos aprovados em todas as fases do concurso, onde possa haver a possibilidade do candidato ser testado em todas as habilidades necessárias ao desempenho da função pleiteada. Sob essa ótica, qualquer candidato que preencha os requisitos previamente estabelecidos no edita e que possuam relação com o cargo ou função pleiteado, poderá vir a ser habilitado para os quadros da Administração Pública. Neste contexto, o certame deverá buscar a melhor forma possível de seleção.
A Carta Magna faz referência ao concurso de provas e títulos para avaliação do candidato, o que poderá configurar diferentes etapas avaliativas que se propõem a estimar os conhecimentos e habilidades dos candidatos no transcorrer do certame. Atualmente não se pode idealizar um concurso público exclusivamente por verificação de provas de títulos, haja visto que essa forma de seleção é falha e pode contrariar o princípio da igualdade de oportunidades. Isto porque a titulação dos candidatos não propende aferir os conhecimentos dos concorrentes, visto que apenas auferem o cumprimento de uma formação ou não. Mais amplamente, se faz necessária a aplicação de provas de conhecimentos gerais e específicos.
Nada obstante, é perfeitamente aceitável avaliar a titulação dos candidatos objetivando classifica-los, como uma das fases do certame público. No entanto, este tipo de avaliação não poderá ser utilizado como critério de reprovação, uma vez que os títulos conferem mérito ao candidato, sem conferir como fato terminante para auferir a sua capacidade para exercer as funções públicas inerentes aos cargos postos à concorrência. Destarte, se faz necessária a obediência ao princípio da proporcionalidade, atribuindo de forma razoável a pontuação para os títulos avaliados, de forma a não haver prejuízos injustificáveis e incoerentes ao cargo pleiteado.
Assim, a Administração Pública tem o dever legal de garantir a realização do certame revestido pelas garantias constitucionais e legais, permitindo assim, que os candidatos compartilhem de um processo democrático e livre de ilegalidades e arbitrariedades, onde o discernimento seja verdadeiramente o mérito de cada concorrente. Desta forma irá prevalecer o mérito daquele que se demonstrou o mais qualificado para o cargo.
Para Hélio Saul Mileski (2003, p. 92), para a realização de um concurso público é preciso aperfeiçoar, em processo administrativo devidamente instruído, o preenchimento dos seguintes requisitos materiais e formais:
“(a) a existência de vagas devidamente instituídas por lei; (b) a real necessidade de novos servidores para dar conta da demanda de serviços; (c) demonstrativo de estimativa de impacto orçamentário-financeiro no exercício em que iniciar a execução e nos dois seguintes (art. 16, I, da LRF); (d) demonstração da origem dos recursos para o custeio (art. 17, § 1°, da LRF); (e) comprovação de que a despesa a ser criada não afetará as metas de resultado fiscal previstas no Anexo de Metas Fiscais (art. 17, § 2°, da LRF), indicando a forma de compensação dos efeitos financeiros nos exercícios seguintes; (f) comprovação de compatibilidade com a LDO e de adequação orçamentário-financeira (dotação na LOA e disponibilidade financeira); (g) declaração do ordenador da despesa sobre adequação orçamentária e financeira à LOA (art. 16, I, LRF) e de compatibilidade com o PPA e da LDO (art. 16, II); (h) autorização específica na LDO (art. 169, § 1°, II, CF/88 e art. 118 da CE/SC); e (i) prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes (art. 169, § 1°, I, CF/88 e art. 118 da CE/SC).”
Por fim, verifica-se que o concurso público é a melhor configuração que possui a Administração Pública, para possibilitar o acesso do cidadão aos cargos e funções públicas, uma vez que possibilita selecionar o candidato que possui as melhores habilidades físicas, psicológicas e de conhecimentos relacionados às funções inerentes ao cargo posto a disputa. Complementarmente, é pelos concursos por provas e provas e títulos que se abona a moralidade administrativa, a igualdade de oportunidades, impessoalidade e eficiência, princípios norteadores da Administração Pública.