4 O DIREITO À NOMEAÇÃO: DE ATO DISCRICIONÁRIO AO ATO VINCULADO CONFORME EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL
Por vários anos, a doutrina e a jurisprudência brasileira encostaram-se no entendimento de que a aprovação em concurso público suscitava mera expectativa de direito a nomeação. Essa expectativa apenas se constituía em direito líquido e certo quando se violava a ordem classificatória preterindo-se um candidato classificado em ordem posterior. Assim, o candidato preterido poderia ter direito a ser reclamado perante o Poder Judiciário. Esse juízo é concebido atualmente como uma prática censurável, uma vez que o candidato mesmo atendendo a todos os requisitos propostos no edital e estando classificado entre as vagas ofertadas pelo certame, sua nomeação era considerada um ato administrativo discricionário, ou seja, dependia da conveniência e oportunidade da Administração Pública em nomeá-lo.
Destarte, esse entendimento foi sustentado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) por muito tempo, conforme se observa no MS: 21870 DF:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO A NOMEAÇÃO. Súmula 15-STF. I. - A aprovação em concurso não gera direito a nomeação, constituindo mera expectativa de direito. Esse direito somente surgira se for nomeado candidato não aprovado no concurso ou se houver o preenchimento de vaga sem observância de classificação do candidato aprovado. Súmula 15-STF. II. - Mandado de Segurança indeferido.
(STF - MS: 21870 DF, Relator: CARLOS VELLOSO, Data de Julgamento: 07/10/1994, TRIBUNAL PLENO, Data de Publicação: DJ 19-12-1994 PP-35181 EMENT VOL-01772-02 PP-00394).
Por outro lado, o direito de o candidato ser nomeado nascia apenas na situação onde ocorria a preterição na ordem classificatória. De tal modo, a Súmula 15 do STF anteviu que "Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação quando o cargo for preenchido sem observância da classificação”. Importante observar que a preterição supracitada advém quando a Administração Pública decide nomear candidato em posição classificatória inferior a outro aprovado que ainda não tenha sido nomeado.
Entretanto, esse direito à nomeação se configura apenas quando a Administração Pública age conforme sua conveniência, não existindo abuso de autoridade ou ilegalidade pelo Poder Público na quebra de ordem classificatória por decisão judicial, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. QUEBRA NA CLASSIFICAÇÃO. NOMEAÇÃO DECORRENTE DE ORDEM JUDICIAL. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. ANÁLISE DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. 1. Quanto à ocorrência de violação à ordem convocatória, a jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que não há falar em preterição - ou violação da Súmula 15/STF - se o provimento no cargo deu-se diretamente por determinação judicial. 2. Em relação aos demais pontos, esta Corte Superior posicionou-se de forma clara, adequada e suficiente acerca do fato de que a classificação e aprovação do candidato, ainda que fora do número mínimo de vagas previstas no edital do concurso, confere-lhe o direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo se, durante o prazo de validade do concurso, houver o surgimento de novas vagas, seja por criação de lei ou por força de vacância. 3. É de se destacar que os órgãos julgadores não estão obrigados a examinar todas as teses levantadas pelo jurisdicionado durante um processo judicial, bastando que as decisões proferidas estejam devida e coerentemente fundamentadas, em obediência ao que determina o art. 93, inc. IX, da Constituição da República vigente. Isto não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 4. A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que não cabem embargos de declaração para que o STJ enfrente matéria constitucional, ainda que para fins de prequestionamento, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. 5. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, sem efeitos modificativos.
(STJ - EDcl no RMS: 39906 PE 2012/0270940-5, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 14/05/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/05/2013).
No que se refere à convocação de aprovados com concurso vigente sobre aprovados em novos concursos, a Constituição Federal de 1988 tratou em seu art. 37, IV, que “durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira”. Neste entendimento, a prioridade de nomeação recai sobre o aprovado em concurso anterior, ou seja, somente serão investidos os aprovados em novo concurso quando todos os aprovados em concurso anterior forem nomeados. Com isso os Tribunais passaram a deliberar que, a abertura de novo edital para o mesmo cargo ou função, ainda restando candidatos aprovados em concurso anterior vigente, também acendia direito ao candidato, segundo se observa na AC 200733000185470 BA - TRF 1:
APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA OFICIAL. CONCURSO PARA DOCENTE DO MAGISTÉRIO SUPERIOR. CANDIDATOS APROVADOS EM CERTAME COM PRAZO DE VALIDADE EM VIGOR. PUBLICAÇÃO DE NOVO EDITAL PARA CONTRATAÇÃO DE PROFESSOR SUBSTITUTO PARA IDÊNTICA ÁREA. COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE VAGAS E DA NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. ART. 37, IV, DA CF. SENTENÇA MANTIDA. 1. A Constituição Federal é expressa em dispor que (art. 37, inciso IV), "durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira". 2. Os candidatos classificados em concurso público, fora do número de vagas previstas no edital, possuem mera expectativa de direito à nomeação. Todavia, a abertura de novo processo seletivo, no prazo de validade do certame anterior, indicando a existência de vagas, revela o interesse da Administração Pública no seu provimento e, por conseguinte, enseja o direito à nomeação de candidato aprovado em concurso público anterior. Precedentes desta Corte, do Superior Tribunal de Justiça e também do Supremo Tribunal Federal (RE-227.480, Relatora para o Acórdão a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 21.8.2009). 3. Hipótese em que restou flagrante a indevida preterição dos aprovados, porquanto a Administração optou por efetuar contratação temporária de professores substitutos para desempenhar as mesmas funções dos professores efetivos - cargo para o qual há candidatos aprovados em certame com prazo de validade em vigor. 4. Honorários advocatícios mantidos conforme determinado na sentença - R$1.000,00 (um mil reais), vez que considerando a inexistência de proveito econômico da referida demanda, o magistrado pode, nos termos do disposto no § 4º do art. 20 do CPC, estipular o valor da verba. 5. Apelação, remessa oficial e recurso adesivo a que se nega provimento.
(TRF-1 - AC: 200733000185470 BA 2007.33.00.018547-0, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL KASSIO NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 18/10/2013, SEXTA TURMA, Data de Publicação: e-DJF1 p.198 de 04/11/2013).
Uma prática que foi bastante utilizada por gestores da Administração Pública para se evadir da obrigação de nomear aprovados em concursos públicos vigentes e ainda para a prática de nepotismo e clientelismo, foi desviar servidores ocupantes de cargos em comissão ou contratação de serviços terceirizados para as mais diversas funções anteriormente previstas em concurso. Essa prática ocorria para que não fossem os aprovados investidos no cargo. Conforme Carvalho Filho (2010, Pág. 568), o candidato tem total direito a nomeação nesses casos, uma vez que se existe a vaga para determinado cargo e existe candidato aprovado com concurso em vigência:
Não obstante, se o candidato é aprovado no concurso e há omissão ou recusa para a nomeação, apesar de ficar comprovado que a Administração, certamente por incompetência ou improbidade, providenciou recrutamento através de contratação precária para exercer as mesmas funções do cargo para o qual o candidato foi aprovado, passa este a ter direito subjetivo ao ato de nomeação. Tal direito subjetivo tem fundamento na constatação de que a Administração tem necessidade da função e, por conseguinte, do servidor para exercê-la, não podendo suprir essa necessidade por contratação precária se há aprovados em concurso para supri-la.
O STF também consagrou esse entendimento, o qual pode ser examinado conforme o RE 273605/SP:
Recurso extraordinário. Administrativo. Concurso Público. 2. Acórdão que negou provimento à apelação, assentando a inexistência de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados em concurso para provimento de cargo de Professor Assistente. 3. Criação de dois cargos de Professor Assistente no Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito, quando se encontrava em pleno curso o tempo de eficácia do concurso público. Ocorrência de contratação de professores e renovação de contrato. 4. Precedente da Turma no RE 192.569-PI, em que se assegurou a nomeação de concursados, eis que existentes vagas e necessidade de pessoal. 5. Constituição, art. 37, IV. Prequestionamento verificado. 6. Recurso extraordinário conhecido e provido.
(STF - RE: 273605 SP, Relator: Min. NÉRI DA SILVEIRA, Data de Julgamento: 23/04/2002, Segunda Turma, Data de Publicação: DJ 28-06-2002 PP-00143 EMENT VOL-02075-07 PP-01493).
Dessa forma, observamos que o candidato aprovado em concurso público, independente de classificação, anteriormente apreendia simplesmente a expectativa de direito de ser convocado, segundo interesse e conveniência da Administração pública. Esse entendimento então evolucionou admiravelmente com o advento do direito subjetivo à nomeação nas situações em que se verificasse contratação precária de servidores, preterição, ou abertura de novo concurso público para ocupação de cargos ou funções idênticas. Portanto, conforme entendimento jurisprudencial, o candidato aprovado em concurso público e classificado dentro do número de vagas previsto inicialmente no edital convocatório, passou a ter direito subjetivo a nomeação, derrubando os argumentos de que a nomeação de aprovado em concurso público seria meramente um ato discricionário da Administração, conforme seu entendimento de conveniência e oportunidade. Nasce assim, a ideia de obrigação vinculada à previsão dos cargos pelo edital e da necessidade dos novos servidores, obrigando que se proceda em sua investidura. Os Tribunais entenderam que quando a Administração Pública resolve promover um concurso público, é feito um estudo com análise da necessidade do preenchimento de vagas e do impacto no orçamento público com previsão em Lei anterior. Dessa forma não poderia prosperar o argumento de que as nomeações estariam sujeitas puramente à conveniência da Administração. É o que se observa no AgRg no AREsp: 207155 do STF:
ADMINISTRATIVO - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - ACÓRDÃO RECORRIDO NO MESMO SENTIDO DA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE: SÚMULA 83/STJ. 1. O candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital tem direito subjetivo a ser nomeado no prazo de validade do concurso. 2. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no AREsp: 207155 MS 2012/0157084-5, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 02/05/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/05/2013).
5 O DIREITO DOS CANDIDATOS EXCEDENTES
Em decisão do REsp 1232930 AM 2011/0011541-9, o Ministro Mauro Campbell Marques afirmou que “A jurisprudência desta Corte Superior tem se firmado no sentido de reconhecer que, quando a Administração Pública demonstra a necessidade de preenchimento dos cargos no número de vagas dispostas no edital de abertura do concurso, a mera expectativa de direito dos candidatos aprovados - antes condicionada à conveniência e à oportunidade da Administração (Súmula n. 15 do STF)- dá lugar ao direito líquido e certo à nomeação dos candidatos aprovados e classificados dentro do número de vagas oferecidas”. Entretanto, a partir desse entendimento abrolhou a desconfiança se o candidato imediatamente subsequente ao último aprovado dentro do número de vagas ofertadas, ou seja fora das vagas inicialmente previstas, teria direito subjetivo a nomeação, em caso de fortuita abdicação ou impedimento de candidato classificado.
Sobre o tema, também se posicionou o STF favorável ao interessado, reconhecendo o seu direito de configurar entre os classificados pela desistência de candidato aprovado em classificação superior:
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO QUE PASSA A FIGURAR DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CLASSIFICADO EM COLOCAÇÃO SUPERIOR. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I O Plenário desta Corte, no julgamento do RE 598.099/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, firmou entendimento no sentido de que possui direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital de concurso público. II - O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. Precedentes. III Agravo regimental a que se nega provimento.
(STF - ARE: 797677 DF, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 01/04/2014, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-074 DIVULG 14-04-2014 PUBLIC 15-04-2014).
Percorrendo esse progresso no juízo jurisprudencial dos Tribunais pátrios, um dos avanços mais extraordinários se configura pela posição do Superior Tribunal de Justiça (STJ) quanto à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas pelo edital. Para o STJ, o concorrente aprovado fora do número de vagas oferecidas primeiramente no edital tem direito de ser nomeado se, quando durante o prazo de validade do concurso, surgirem novas vagas para o cargo. Essas novas vagas poderiam surgir pelos mais diversos motivos como falecimento, demissão ou aposentadoria de servidor ou quando forem criadas novas vagas dada a necessidade da Administração Pública, por meio de Lei específica que disciplina a carreira ou função. Essa posição pode ser observada no MS: 19884 do STJ:
MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE ADMINISTRATIVO DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. LEGITIMIDADE DA AUTORIDADE COATORA. APROVAÇÃO DENTRO DO CADASTRO DE RESERVA PREVISTO EM EDITAL. ABERTURA DE NOVA VAGA NO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. DIREITO À NOMEAÇÃO.
(STJ - MS: 19884 DF 2013/0065812-0, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 08/05/2013, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 14/05/2013).
Entretanto, algumas exceções são levantadas pelo Poder Judiciário ao direito de nomeação pela abertura de nova vaga. São as ocorrências que abrangem a o caso fortuito, força maior e os limites estabelecidos pela Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei nº 101/2000).
No que diz respeito às situações como inundações, guerras ou qualquer situação que exceda as possibilidades de controle do Estado podem, de forma justificada, aprazar a nomeação de candidatos aprovados.
No que tange à Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), advertimos que esta fixa um percentual da renda líquida dos entes públicos que pode ser comprometida com pagamento de servidores. O limite máximo com despesa de pessoal é 49% da receita líquida para os Estados e de 54% para os Municípios (art. 20 II-c e III-b da LRF). Essa exceção com forte fundamento legal pode constituir-se em um óbice importante para a nomeação.
É uma situação bastante comum os Estados e Municípios brasileiros encontrarem-se endividados e trabalhando no limite de liberdade de gastos e despesas. Assim, os gestores têm a obrigação legal de primar pelas contas públicas, respeitando os limites orçamentários. Desta forma, muitos gestores abnegam a obrigatoriedade de nomear aprovados em concursos com fundamento na LRF, culminando intencionalmente na perda da validade do certame. Nada obstante, adverte-se para uma situação especial que se verifica em relação aos candidatos aos cargos ou funções consideradas essenciais pela referida LRF. Em seu art. 22, parágrafo único, inciso IV a lei estabelece que:
[...]
Art. 22. A verificação do cumprimento dos limites estabelecidos nos arts. 19 e 20 será realizada ao final de cada quadrimestre.
Parágrafo único. Se a despesa total com pessoal exceder a 95% (noventa e cinco por cento) do limite, são vedados ao Poder ou órgão referido no art. 20 que houver incorrido no excesso:
[...]
IV - provimento de cargo público, admissão ou contratação de pessoal a qualquer título, ressalvada a reposição decorrente de aposentadoria ou falecimento de servidores das áreas de educação, saúde e segurança;
Desta forma, os candidatos que prestaram concurso para as áreas de educação, saúde e segurança pública são considerados essenciais e poderão ser nomeados mesmo excedendo os limites estabelecidos pela LRF, em casos como aposentadoria ou falecimento de servidor já investido no cargo.
Não restando demonstrado que houve casos de preterição de candidatos, criação de novas vagas ou novo concurso público, ademais as exceções acima apontadas, a jurisprudência dos Tribunais superiores tem se posicionado no sentido de que se não restarem demonstradas às presunções excepcionais a decompor a mera expectativa de direito em direito subjetivo, não há direito líquido e certo do aspirante do concurso público e, consequentemente, não estará a Administração Pública compelida a nomear. É o que ressalta dos julgados AgRg no AREsp 347443 RJ 2013/0158725-0 e também no AgRg no AgRg no REsp 778118 MG 2005/0145135-8, ambos do STJ:
ADMINISTRATIVO. SELEÇÃO PÚBLICA PARA EXERCER CARGO EM PROGRAMA SOCIAL DO GOVERNO. APROVAÇÃO NO CONCURSO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. NOMEAÇÃO. EXPECTATIVA DE DIREITO. DANO MORAL NÃO RECONHECIDO. SÚMULA 7/STJ. 1. O Tribunal de origem consignou que a hipótese dos autos não retrata nenhuma das situações em que se reconhece o direito à nomeação do candidato aprovado, mas tão somente uma expectativa de direito, razão pela qual o autor não faz jus ao recebimento de indenização a título de danos morais. 2. Verifica-se que a análise da controvérsia demanda reexame do contexto fático-probatório, o que é inviável no Superior Tribunal de Justiça, ante o óbice da Súmula 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial." 3. Agravo Regimental não provido.
(STJ - AgRg no AREsp: 347443 RJ 2013/0158725-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 05/09/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/09/2013).
AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. NOMEAÇÃO. EXPECTATIVA DE DIREITO. 1. A aprovação em concurso público gera mera expectativa de direito, competindo à Administração, dentro de seu poder discricionário, nomear os candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência e oportunidade. 2. O surgimento de vaga, dentro do prazo de validade do concurso, não vincula a Administração, que em seu juízo de conveniência e oportunidade, pode aproveitar ou não os candidatos classificados fora do número de vagas previstas no edital. 3. Esta Corte, examinando a sequência de fatos expostos nos presentes autos, concluiu que, não obstante a edição de lei prevendo novas vagas, inexiste direito dos candidatos a serem convocados para participar do processo seletivo, ou a serem nomeados, após o decurso do prazo de validade do concurso. 4. Agravo regimental improvido.
(STJ - AgRg no AgRg no REsp: 778118 MG 2005/0145135-8, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 18/12/2012, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/02/2013).
Esse entendimento também é compartilhado pelo STF, conforme se observa no RE: 607590 PR:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRORROGAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO. PRECEDENTES. O Supremo Tribunal Federal, após reconhecer a existência de repercussão geral da matéria no RE 598.099-RG, julgado sob a relatoria do Ministro Gilmar Mendes, entendeu que, em regra, apenas o candidato aprovado entre as vagas previstas no edital de concurso público tem direito líquido e certo à nomeação. A jurisprudência desta Corte é pacífica ao afirmar se tratar de decisão discricionária da Administração a questão relativa à prorrogação ou não de concurso público. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STF - RE: 607590 PR, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 11/03/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-070 DIVULG 08-04-2014 PUBLIC 09-04-2014).
Ante o exposto, pode-se ultimar que os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital, regra geral, tem exclusivamente mera expectativa de direito à nomeação, restando comprovar, no caso concreto, as excepcionalidades.