Sumário: 1. Alimentos. 1.1. Noção. 1.2. Natureza. 1.3. Pressupostos. 1.4. Características. 2. Da irrenunciabilidade do direito aos alimentos decorrentes das relações de parentesco. 3. Da renunciabilidade do direito aos alimentos conjugais. 4. O novo Código Civil e os alimentos conjugais.
1.- Alimentos.
1.1.- Noção.
Alimentos, na sua concepção técnico-jurídica, é o nome que se dá ao conjunto de meios necessários à subsistência de uma pessoa. Assumem, pois, sentido amplo, referindo-se a tudo aquilo que envolve a satisfação das necessidades de um ser humano e não apenas os gêneros alimentícios em espécie (alimentos naturais).
Quando uma pessoa se vê juridicamente obrigada a disponibilizar estes meios para outra, dizemos que aquela possui uma obrigação alimentar.
1.2. Natureza.
1.2.1 - A obrigação de alimentar uma pessoa é subsidiária, surgindo somente quando o beneficiário não conseguir se manter através do próprio esforço. Tal obrigação decorre, naturalmente, do pátrio poder, devendo os pais assistir aos filhos menores, conforme previsto na nossa Constituição Federal:
"Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade".(art. 229).
1.2.2 – Amparado no princípio da solidariedade familiar, o mesmo dispositivo respaldou outra espécie de obrigação de alimentar, referente ao dever dos filhos maiores assistir aos pais na velhice, carência ou enfermidade.
A especificidade do dispositivo constitucional fez surgir uma dúvida pertinente: teriam os filhos maiores direito de pedir alimentos aos pais? A princípio, a resposta negativa se impõe, pois o dispositivo citado não faz referência alguma a tal encargo.
Todavia, a jurisprudência [1] desenvolveu o entendimento de que o filho maior, ainda estudante, faz jus a assistência dos pais, amparando-se, para tanto, no disposto no artigo 205, caput, da Constituição Federal de 1988 [2], que atribui também à família o dever de zelar pela educação de seus membros.
A construção jurisprudencial, a meu ver, foi desnecessária. Primeiro, porque, prevendo a Constituição Federal que os filhos maiores devem assistir aos pais na velhice, enfermidade ou carência, seria de todo razoável exigir destes idêntica obrigação, dentro dos mesmos requisitos, em atenção ao princípio da igualdade. Segundo, porque o filho maior possui o direito natural de recorrer a sua família nos momentos de dificuldades [3]. Com efeito, embora a Constituição Federal de 1988 não possua dispositivo específico abordando a obrigação alimentar entre parentes, extrai-se do seu texto inúmeros artigos que respaldam o princípio da solidariedade familiar, como, por exemplo, ao estabelecer a dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil (CF, art. 1º, III); ao constituir como objetivo desta a construção de uma sociedade solidária (CF, art. 3º, I); ao determinar que a educação fosse incluída dentre os encargos da família (CF, art. 205, caput); ao instituir, como dever da família, a proteção da criança e do adolescente (CF, art. 227, caput), assim como também a do idoso (CF, art. 230, caput).
Admitindo haver respaldo constitucional ao princípio da solidariedade familiar, não há como ser negado aos parentes o direito de postular entre si os alimentos que necessitarem, indicando, outrossim, que os artigos 396 [4] e 397 [5] do Código Civil foram recepcionados pela nova ordem constitucional.
1.2.3 - Além destas espécies, os alimentos também são devidos a título de indenização.
O primeiro caso de alimentos indenizatórios diz respeito ao dever do cônjuge de prestar pensão alimentícia ao outro que dela necessitar (Lei 6.515/77, arts. 19 e 40, §2º, II; CPC, art. 1.121, IV). São os chamados "alimentos conjugais".
Efeito principal do matrimônio (CC, art. 231, III), o dever de mútua assistência entre os cônjuges cessa com o divórcio (Lei do Divórcio, art. 24), não lhes sendo aplicável, outrossim, o disposto nos itens 1.2.1 e 1.2.2 supra, haja vista não serem considerados parentes pelo nosso ordenamento jurídico.
Entrementes, tratando-se de separação litigiosa, a lei permite que o cônjuge inocente postule pensão alimentícia a ser paga pelo outro (Lei do Divórcio, art. 19). Sendo o caso de separação consensual ou de divórcio direto consensual, há a exigência legal de que a petição inicial aborde a questão dos alimentos entre os cônjuges (CPC, art. 1.121, IV; Lei do Divórcio, art. 40, §2º, II). Isto porquê, com o fim da sociedade conjugal, extingue-se antecipadamente a garantia da mútua assistência, comprometendo a subsistência do cônjuge que não possui condições de se manter pelo fruto do seu trabalho. Além disso, o divórcio frustra as realizações materiais naturalmente previsíveis em uma sociedade conjugal.
Por isso é que se atribui a esta modalidade de obrigação alimentar verdadeiro caráter indenizatório; os alimentos, em casos tais, visam compensar eventuais perdas advindas com o divórcio.
YUSSEF SAID CAHALI esclarece com perfeição a natureza desta obrigação alimentar:
"Assim, aquele dever de assistência (obrigação de fazer), transformado em dever de socorro (obrigação de dar) e se substituindo pelos alimentos indenizatórios, deixa de ser recíproco, remanescendo como cominação exclusiva imposta ao cônjuge responsável pela separação; a ´contrario sensu´, a pretensão aos alimentos tem como pressuposto necessário a ausência de responsabilidade do beneficiário pela separação judicial decretada" [6].
1.2.4 – Por fim, os alimentos indenizatórios também decorrem de sentença proferida em ações de responsabilidade civil onde se reconheça a perda ou diminuição da capacidade laborativa de uma pessoa, a qual, portanto, fará jus a assistência material por parte do ofensor. Assim dispõe o artigo 1.539 do Código Civil:
"Se da ofensa resultar defeito, pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua o valor do trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá uma pensão correspondente à importância do trabalho, para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu".
A doutrina ainda menciona os chamados "alimentos testamentários", legados pelo testador como ato de última vontade e sujeitos a regras específicas do direito sucessório [7].
1.3. Pressupostos.
A concessão dos alimentos está condicionada a satisfação dos requisitos dispostos no artigo 2º da Lei 5.478/68 (Lei de Alimentos):
"O credor, pessoalmente, ou por intermédio de advogado, dirigir-se-á ao juiz competente, qualificando-se, e exporá suas necessidades, provando, apenas, o parentesco ou a obrigação de alimentar do devedor, indicando seu nome e sobrenome, residência e naturalidade, quanto ganha aproximadamente ou os recursos de que dispõe".
Além de pressuposto da obrigação de alimentar, cuja ausência conduz à extinção da ação judicial, o binômio necessidade-possibilidade é a medida pela qual se determina o valor da pensão destinada ao credor, nos termos do artigo 400 do Código Civil [8].
1.4. Características.
A doutrina aponta um rol elástico de características envolvendo o direito aos alimentos: impenhorabilidade, transmitibilidade, incompensabilidade, imprescritibilidade, etc. Todas elas merecem estudo individual e aprofundado, comportando, cada uma, infindáveis discussões.
Este trabalho se restringe ao estudo de uma dessas características - a irrenunciabilidade do direito aos alimentos, e, em especial, dos alimentos conjugais, levando-se em consideração aspectos legais, doutrinários e jurisprudenciais.
2. Da irrenunciabilidade do direito aos alimentos decorrentes das relações de parentesco.
Conforme visto nos itens antecedentes, os alimentos devidos em virtude das relações de parentesco possuem natureza humanitária, com raízes no direito natural, e, por isto, recebem tutela especial pelo Estado.
Regulamentando o exercício do direito aos alimentos para estes fins, diante do interesse público que lhes foi atribuído, o legislador incluiu, dentre as suas características, a impossibilidade de tal direito ser abdicado pelo credor, o qual, no máximo, pode deixar de exercê-lo. Neste sentido, dispõe o artigo 404 do Código Civil Brasileiro:
"Pode-se deixar de exercer, mas não se pode renunciar o direito a alimentos".
Esta regra foi renovada pela Lei de Alimentos:
"A prescrição quinqüenal referida no art. 178, §10, inciso I, do Código Civil, só alcança as prestações mensais e não o direito a alimentos, que, embora irrenunciável, pode ser provisoriamente dispensado". (art. 24). [9]
WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO defende a vedação legal:
"Em segundo lugar, irrenunciável é o direito a alimentos. Consoante lição de LAURENT, o encargo alimentar é de ordem pública, imposto pelo legislador por motivo de humanidade e piedade. Por isso mesmo, não pode ser renunciado. (...). Não é válida, portanto, a declaração segundo a qual um filho vem a desistir de pleitear alimentos contra o pai. Embora necessitado, pode o filho deixar de pedir alimentos, mas não se admite renuncie ele tal direito" [10].
Tratando-se de alimentos devidos ao filho menor, a irrenunciabilidade do direito aos alimentos decorre, naturalmente, da sua condição de incapaz (CC, art. 5º e 6º), não sendo lícito, outrossim, que os pais renunciem a um direito que não lhes pertencem.
Quanto aos alimentos decorrentes da relação de parentesco, a irrenunciabilidade visa resguardar a subsistência do credor de uma eventual atitude irreflexiva, preocupação esta que se verifica em outros dispositivos do Código Civil, como, por exemplo, a proibição da doação universal sem reserva de bens que garantam a subsistência do doador (CC, art. 1.175).
Todavia, a irrenunciabilidade do direito aos alimentos aplica-se, tão somente, a estas espécies de obrigação alimentar; quanto aos alimentos de natureza indenizatória, e, em especial, aos alimentos conjugais, há que ser observado os princípios relativos ao direito das obrigações, conforme se verá a seguir.
3. Da renunciabilidade do direito aos alimentos conjugais.
3.1. A assistência alimentar prestada entre ex-cônjuges visa compensar a perda da garantia da mútua assistência, extinta com o divórcio. Assume, portanto, verdadeira função indenizatória (item 1.2.3).
Verificada sua natureza obrigacional, os alimentos devidos entre cônjuges devem observar os princípios que regem o direito das obrigações, o qual respalda a autonomia privada em detrimento do interesse público.
De fato, não há como submeter esta modalidade de alimentos às limitações impostas pelos princípios que regem o direito de família, dentre eles a sua irrenunciabilidade, posto que está sujeita a outras espécies de paradigmas legais, bem mais liberais.
3.2. Este, contudo, não foi o entendimento do Supremo Tribunal Federal. Reconhecendo a incidência do interesse público também sobre os alimentos conjugais, nossa Corte Suprema editou a súmula de nº 379, in verbis:
"No acordo de desquite não se admite renúncia aos alimentos, que poderão ser pleiteados ulteriormente, verificados os pressupostos legais".
O interesse público reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal nesta questão decorre não da obrigação alimentar em si, mas, sim, do poder marital. Com efeito, até a superveniência do Estatuto da Mulher Casada, a esposa estava subordinada a tutela do seu marido, sendo proibida, sem a autorização deste, de exercer profissão, contrair certas obrigações, aceitar mandato, etc.
Aceitável seria, nestes termos, estender-se aos alimentos conjugais os princípios regentes do direito de família, posto que a mulher casada, embora não fosse parente do marido, estava sujeita a um regime jurídico peculiar que a subjugava aos interesses e conveniências do mesmo.
Hoje a situação é bem diferente. A mulher, através de uma seqüência de estatutos legais, alcançou o direito a igualdade conjugal, direito este consolidado pela Constituição Federal de 1988 (art. 226, §5º). Diante desta nova realidade, a jurisprudência passou a rever o conteúdo da referida súmula, e, resgatando a natureza obrigacional dos alimentos, firmou entendimento no sentido de admitir a abdicação deste direito por ocasião da separação judicial, circunstância bem mais coerente com a nova ordem constitucional:
"A jurisprudência, inclusive a do Pretório Excelso, assentou ser admissível a renúncia ou dispensa a alimentos por parte da mulher se esta possuir bens ou rendas que lhe garantam a subsistência, até porque alimentos irrenunciáveis, assim os são em razão do parentesco (iure sanguinis) que a qualificação permanente e os direitos que dela resultam nem sempre podem ser afastados por convenção ou acordo. No casamento, ao contrario, o dever de alimentos cessa, cessada a convivência dos cônjuges" [11].
"Civil. Família. Ação de Alimentos. Ex-cônjuge. Separação consensual. Renúncia expressa. Pleito posterior. Inadmissibilidade. I. Os alimentos devidos ao ex-cônjuge, uma vez dissolvida a convivência matrimonial e renunciados aqueles em processo de separação consensual, não mais poderão ser revitalizados" [12].
3.3. A renúncia ao direito aos alimentos decorre, via de regra, de mera liberalidade dos cônjuges, os quais entendem possuir condições financeiras suficientes para sua subsistência mesmo após a separação.
Contudo, não são raros os casos em que esta renúncia decorre de transação entre os separandos. Tal forma de proceder não encontra obstáculo na legislação nacional, como bem salientou ORLANDO GOMES:
"A primeira vista parece esquisita uma remissão de dívida a título oneroso. Não é. Não tem necessariamente causa ‘donandi’. Às vezes, funda-se numa transação pela qual o credor renuncia a um crédito litigioso ou inseguro, em troca de vantagem que o devedor lhe concede" [13].
Quando calcada no ato de liberalidade dos cônjuges, a renúncia ao direito aos alimentos deve estar expressa no termo de acordo, sob pena de ser compreendida como mera dispensa provisória da obrigação. Assim, exigi-se do disponente a manifestação inequívoca do seu desejo de abdicar, tornando inviável, por conseguinte, a renúncia tácita, salvo nas exceções previstas em lei (CC, art. 1.053).
Nem poderia ser diferente. Fruto de ações tomadas pelo disponente, a renúncia não pode ser presumida, nem diante da inércia daquele em exercer o seu direito, até mesmo porquê o não exercício de um direito sujeita o seu titular a outra forma de extinção das obrigações, qual seja, a prescrição. Este é o pensamento de CAIO MÁRIO:
"(...) a manifestação do renunciante há de ser inequívoca, (...). É preciso jamais confundir renúncia com a inércia do titular. Pode este, segundo repute de sua conveniência, deixar de exercer um direito, sem que sua atitude negativa possa traduzir-se em abdicação de suas faculdades. Embora não utilizado, o direito persiste íntegro, de vez que o não-exercício é uma forma de utilização, que pode ser retomada oportunamente. Ao revés, aquele que renuncia perde essa faculdade, porque seu direito se extingue. Se, contudo, a inércia conduzir à prescrição ou decadência do direito, dá-se o seu perecimento, mas por outra causa (...)" [14].
Daí porque dizer que a ausência de pedido de pensão na separação litigiosa, ou de cláusula dispondo sobre alimentos na separação consensual, não implica em renúncia ao direito: exigindo-se que a abdicação de direito seja inequívoca, não há como presumi-la diante da simples inércia do credor.
A diferença entre dispensa e renúncia, no sentido ora abordado, foi primorosamente identificada por YUSSEF SAID CAHALI:
"E como a dispensa dos alimentos não implica abdicação do direito, mas apenas seu não exercício, ‘enquanto o renunciante se despoja de seu direito, o dispensante apenas deixa de exercitá-lo, podendo fazê-lo quando quiser se não se estipular prazo ou condição para seu exercício’; inocorrendo renúncia aos alimentos, mas tão-somente sua dispensa, em decorrência de uma situação financeira que a tanto permitia, possível é a sua postulação, a qualquer tempo, desde que a mulher deles venha a necessitar futuramente e ocorram os pressupostos legais para o exercício desse direito" [15].
A jurisprudência respalda este entendimento:
"Dispensa de alimentos que não se confunde com renúncia – Admissibilidade de pedido posterior – Hipótese em que houve modificação da situação financeira da autora, ficando com rendimentos insuficientes para seu sustento". [16]
"Dispensa de alimentos – Possibilidade de pedido posterior – A mulher que dispensa pensão pode a qualquer tempo pleiteá-la se não se envolveu afetivamente com terceiros e se não deu causa, voluntária ou inadivertidamente, à sua situação atual de penúria". [17]
"(...). Assentado que, na sistemática legal vigente, a falta de cláusula sobre a obrigação alimentar ou a dispensa ou renúncia da prestação alimentícia não impedem a formulação da pretensão pela mulher, posteriormente (Yussef Said Cahali, in Divórcio e Separação, Ed. RT, 1978, p. 373), forçoso é reconhecer que a carência decretada foi medida açodada. Até porque, ao que tudo indica, no caso houve por parte da apelante mera dispensa em ser pensionada pelo ex-marido, em função de seu trabalho. Como tal dispensa não implica em abdicação de um direito, mas, simplesmente, no seu não exercício, a posterior alteração de sua situação econômica enseja à mulher postular alimentos. Assim, fica afastada a carência da ação, saneando-se o processo e abrindo-se dilação probatória" [18].
O fundamento fático para o não exercício do direito aos alimentos quando da separação judicial está na insegurança dos separandos quanto a viabilidade de se manterem no futuro sem a assistência do ex-cônjuge. Para que esta insegurança não inviabilize a separação, podem as partes relegar a discussão sobre o pensionamento a um momento posterior, quando e se surgirem circunstâncias que justifiquem eventual pedido de assistência.
Tratando-se de renúncia-transação, todavia, a presunção é admissível diante dos termos constantes nos autos. É o caso, por exemplo, das partes acordarem uma partilha de bens prevendo um quinhão maior à mulher, de onde se pode concluir que o seu direito à pensão foi compensado pelo acréscimo patrimonial a seu favor.
3.4. Poder-se-ia sustentar que a presunção de renúncia em razão da omissão de cláusula de alimentos na separação consensual decorreria do desrespeito ao disposto na lei quanto à exigência da petição dispor sobre os alimentos devidos aos cônjuges [19].
Esta, contudo, seria justificativa para o juiz recusar a homologação do pedido de separação e não para se fazer presunções de tamanha implicação. Sobre isto, aliás, vale ressaltar que a doutrina [20], mitigando o rigor da norma, passou a entender que a omissão de cláusula dispondo sobre alimentos, na separação consensual ou no divórcio direto consensual, não impede a sua homologação, devendo ser compreendida como mera dispensa provisória da obrigação, como já abordado no item anterior.
3.5. Observando, por outro lado, o instituto da dissolução da sociedade de fato, verificamos que o direito a assistência não está condicionado a existência de cláusula dispondo sobre os alimentos no acordo da dissolução consensual.
De fato, a dissolução da união estável pode se dar através de rescisão extrajudicial (Lei 9.287/96, art. 7º), ficando o exercício do direito à assistência material relegado à ação autônoma de alimentos.
3.6. Em suma, os alimentos conjugais possuem natureza indenizatória, sujeitando-se aos princípios do direito das obrigações; é admissível a renúncia ao direito aos alimentos conjugais, desde que esteja expressa no termo de acordo de separação consensual; a renúncia aos alimentos conjugais somente pode ser presumida quando se tratar de renúncia-transação; na ausência de cláusula dispondo sobre o direito aos alimentos, presume-se que houve mera dispensa provisória da obrigação.
Tais conclusões estão longe de refletir a unanimidade das opiniões, não faltando vozes dissonantes. Prova disso foi a recente decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina, reconhecendo a presunção de renúncia ao direito aos alimentos diante da simples ausência de cláusula neste sentido, quando da separação consensual:
"Após a dissolução do vínculo matrimonial, o ex-cônjuge somente poderá reclamar alimentos do outro se os teve expressamente estipulados na separação ou na sua conversão em divórcio. (...). Os alimentos entre os cônjuges são devidos por força do art. 231, III, e não do art. 396, ambos do CCiv, até porque cônjuges não são parentes. Bem por isso, não se lhes aplica o art. 404 do CCiv, sendo renunciáveis, sim, os alimentos decorrentes do casamento" [21].
Ressalvada a divergência pretoriana, prevalece, tanto na doutrina [22] quanto na jurisprudência [23], o entendimento de que a renúncia a um direito deve estar amparada em elementos que demonstrem, de forma inequívoca, a intenção do credor em desonerar o devedor do encargo, inadmitindo, pois, a mera presunção. Ausentes estes elementos, não se pode reconhecer a ocorrência do instituto da renúncia.