Extremamente salutar foi a atitude do constituinte originário de 1988, ao exigir, como requisito para acesso aos cargos e empregos públicos, a prévia aprovação em concurso público:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
Saltam aos olhos os efeitos positivos da observância de tal preceito constitucional. Não apenas se privilegia o tratamento impessoal por parte da administração quando da contratação dos seus servidores. Busca-se, ainda, a seleção dos melhores candidatos ao cargo, de acordo com o princípio meritório, inerente à natureza desse procedimento administrativo[1].
Como se trata de procedimento fundado na competição, que se mostra a cada certame mais acirrada, tornou-se extremamente corriqueiro o nascimento de litígios envolvendo o teor dos questionamentos exigidos pelas bancas examinadoras e suas respostas. A questão é complexa. Se de um lado se coloca a discricionariedade administrativa e o relevante papel exercido pelas bancas examinadoras, não se pode negar o relevante peso do lado oposto: a inafastabilidade do poder judiciário como direito fundamental.
E de que forma esse embate tem sido abordado no país? Tem-se, aqui, dado prevalência ao poder discricionário da administração e à separação entre os poderes. Conforme leciona José dos Santos Carvalho Filho:
“Nesses casos, não há como evitar que as bancas examinadoras sejam dotadas de certo poder discricionário para avaliar as respostas e chegar à sua graduação. Esses critérios não podem ser reavaliados no Judiciário, pois que, além de serem privativos da Administração, sua reapreciação implicaria ofensa ao princípio da separação de Poderes.[1792] O TJ-SP, por exemplo, consignou: “Os critérios adotados por Banca Examinadora de um concurso não podem ser revistos pelo Judiciário, salvo em hipótese de ilegalidade ou inconstitucionalidade”.”[2]
O Supremo Tribunal Federal tem estabelecido critérios claros para a legitimidade da atuação do judiciário em questões de concurso:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. ANULAÇÃO DE QUESTÃO. MATÉRIA EXAUSTIVAMENTE APRECIADA NAS INSTÂNCIAS INFERIORES. 1. Anulação de questão não prevista no edital do concurso. 2. O Supremo Tribunal Federal entende admissível o controle jurisdicional em concurso público quando "não se cuida de aferir da correção dos critérios da banca examinadora, na formulação das questões ou na avaliação das respostas, mas apenas de verificar que as questões formuladas não se continham no programa do certame, dado que o edital - nele incluído o programa - é a lei do concurso". 3. O Superior Tribunal de Justiça decidiu matéria de sua competência de acordo com a jurisprudência desta Corte, hipótese que não justifica o provimento do recurso. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STF - AI: 779861 MG , Relator: Min. EROS GRAU, Data de Julgamento: 16/03/2010, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-062 DIVULG 08-04-2010 PUBLIC 09-04-2010 EMENT VOL-02396-04 PP-01030)
No mesmo sentido vem se manifestando o Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EMRECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA RODOVIÁRIA FEDERAL.REVISÃO DO GABARITO. ANULAÇÃO DA QUESTÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A intervenção do Judiciário para controlar os atos de banca examinadora de concurso público restringe-se à averiguação da legalidade do procedimento, não sendo-lhe possível substituir a referida banca para reexaminar o conteúdo das questões formuladas, os critérios de correção das provas ou a resposta do gabarito final. Precedentes: AgRg no REsp 1260777 / SC, 2ª Turma, Rel. Min. CastroMeira, DJe de 16/03/2012; AgRg no RMS 21654 / ES, 6ª Turma, Rel.Min. Og Fernandes, DJe 14/03/2012; AgRg no REsp 1221807 / RJ; 2ªTurma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe 07/03/2012; AgRg no REsp1301144 / RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de30/03/2012.2. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no AREsp: 187044 AL 2012/0116729-3, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 07/08/2012, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/08/2012)
Percebe-se, portanto, que, de acordo com o entendimento atualmente majoritário, é inviável o controle judicial do conteúdo das questões propostas em concursos públicos, ressalvadas as hipóteses de ilegalidade e ausência de previsão no edital. Destarte, é cabível a anulação judicial da questão, por exemplo, quando ocorrem erros materiais na questão, que impossibilitem a perfeita solução do problema.
Tal entendimento, todavia, concede às bancas examinadoras poder quase absoluto sobre o conteúdo das questões, de modo que se tornaram comuns situações que podem ser consideradas verdadeiros abusos. Questões que exigem como resposta correta posicionamentos minoritários na doutrina ou na jurisprudência, bem como posicionamentos isolados de alguns doutrinadores, por exemplo, tornaram-se lugar comum na vida dos candidatos aos mais diversos cargos públicos. Esse tipo de prática, apesar de extremamente injusta, tem sido chancelada pelos tribunais, os quais evitam, sempre que possível, substituir a banca nos critérios de correção.
Nesse ponto, o PL 6004/2013[3] em tramitação na Câmara dos Deputados, parece trazer avanços incomensuráveis à segurança jurídica dos candidatos nos concursos públicos federais, garantindo a todos o pleno acesso ao Poder Judiciário, nos termos da Constituição. O Projeto, que ganhou a alcunha de Lei Geral dos Concursos (LGC), regulamenta o art. 37, inciso II, da Constituição Federal, ao estabelecer normas gerais para a realização de concursos públicos na Administração Pública direta e indireta dos Poderes da União.
Inicialmente, a LGC busca constituir critérios plenamente objetivos na elaboração das questões. De acordo com o texto do PL 6004/2013:
Art. 23. As provas serão elaboradas de maneira clara e objetiva, de forma a possibilitar ao candidato a compreensão do tema dado a julgamento, a partir do estabelecimento de padrão de compreensão médio do candidato e considerado o nível de escolaridade do cargo ou emprego.
§ 1º É vedado o uso, nos enunciados das questões, de vocabulário ou nomenclatura técnica em desuso, abandonada ou rara, e de expressões, vocabulário ou construções fraseológicas que levem à ambiguidade, à dubiedade ou à imprecisão semântica, devendo a instituição organizadora utilizar a terminologia ordinária do padrão da língua culta.
Em diversas oportunidades, a LGC impõe a utilização de critério claro e objetivo na elaboração e avaliação das questões. De acordo com o PL, é facultado ao edital indicar bibliografia básica para as matérias objeto de avaliação. O exercício dessa faculdade, contudo, terá consequências relevantes:
Art. 38. A indicação bibliográfica de cada matéria, quando houver, vinculará a instituição organizadora e os candidatos à última edição existente da obra até a publicação do edital de abertura do concurso.
§ 1º A não indicação de bibliografia, ou sua indicação apenas sugestiva, obrigará a instituição organizadora a aceitar, como critério de correção, posições técnicas, doutrinárias, teóricas e jurisprudenciais amplamente aceitas ou cientificamente comprovadas.
§ 2º Será anulada a questão que percorra tema, assunto ou enfoque que seja objeto de divergência doutrinária em relação à doutrina majoritária.
O artigo 38 do PL, portanto, traz duas possibilidades interessantes. A primeira é a de que, caso não haja indicação bibliográfica, a banca será obrigado a aceitar como correto quaisquer “posições técnicas, doutrinárias, teóricas e jurisprudenciais amplamente aceitas ou cientificamente comprovadas”. O dispositivo, portanto, proíbe aquelas questões absurdas, que exigem como padrão-resposta posições isoladas, minoritárias. Em segundo lugar, o dispositivo determina a anulação de questões objeto de divergência doutrinária relevante, extremamente comuns em concursos.
Outra importante inovação proposta pela LGC está relacionada à cobrança de conhecimentos relativos à jurisprudência:
Art. 40. Não será cobrada jurisprudência superada no Supremo Tribunal Federal, em Tribunal Superior ou no Tribunal de Contas da União.
Parágrafo único. Nas provas objetivas a jurisprudência eventualmente cobrada deverá ser majoritária ou consolidada no Supremo Tribunal Federal, em Tribunal Superior ou no Tribunal de Contas da União.
Percebe-se, aqui, que a LGC busca evitar a exigência de conhecimento de decisões isoladas, posições ultrapassadas e minoritárias. Preza-se, nesse sentido, pelo conhecimento da jurisprudência atual e consolidada e exclusivamente exaradas pelo Supremo Tribunal Federal, Tribunal Superior ou Tribunal de Contas da União.
Mais uma relevante disposição da LGC é aquela relativa às questões puramente “decorebas”, que dependem muito mais do potencial de memorização do candidato do que seu entendimento e capacidade de raciocínio acerca da legislação:
Art. 41. As questões envolvendo legislação ou conhecimentos jurídicos serão elaboradas com o objetivo de aferir a compreensão, pelo candidato, do efetivo conteúdo normativo ou jurisprudencial veiculado, vedadas exigências assentadas na mera memorização de número de dispositivo ou de sua redação.
Finalmente, o art. 60 do Projeto relaciona diversas hipóteses de anulação de questões:
Art. 60. Deverão ser anuladas:
I – as questões objetivas com nenhuma resposta correta;
II – as questões com enunciado redigido de maneira obscura ou dúbia;
III – as questões com erro gramatical substancial;
IV – as questões que exigirem conteúdo programático não previsto especificamente no edital ou não constante da bibliografia indicada como obrigatória ou dela divergente;
V – as questões que versem assuntos objeto de divergência doutrinária;
VI – as questões que forem cópias literais de outras já utilizadas em concursos públicos anteriores, da mesma ou de outra instituição organizadora;
VII – as questões de conteúdo flagrantemente não relevante para o exercício do cargo ou emprego; e
VIII – as questões que reproduzirem literalmente dispositivo de lei ou ato normativo cujo sentido isolado seja divergente de sua interpretação sistemática com os demais dispositivos normativos sobre o assunto.
Assim, caso aprovado, o PL 6004/2013 terá o condão de ampliar significativamente o controle judicial sobre o conteúdo das questões de concurso. O conteúdo das provas passará a ser questão de legalidade, por expressa disposição da nova norma. De tal modo, será perfeitamente possível a atuação judicial no exame dos enunciados das questões, bem como na verificação de existência de divergência doutrinária/jurisprudencial, dentre inúmeras outras possibilidades.
Nesse sentido, a LGC deve ser um passo à frente na busca de maior respeito aos princípios da administração pública nos certames públicos. Além de prezar pela objetividade, moralidade e impessoalidade nas provas, garante ao candidato maior segurança nessa caminhada extremamente dolorosa da busca pelo almejado cargo ou emprego público.
Notas
[1] JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, Manual de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Ed. Lumen Juris, 24ª ed., 2011, pg. 583
[2] JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, Manual de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Ed. Lumen Juris, 24ª ed., 2011, pg. 594
[3] Disponível em: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=585601