RESUMO:
Como é sabido, a prática de um ilícito penal tem como consequência jurídica o surgimento da pretensão punitiva, no entanto, o jus puniendi pode se submeter a eventuais causas extrínsecas ao fato delituoso, as quais estão previstas no rol exemplificativo do artigo 107 do CP. Em que pese a importância de todas essas excludentes, para o estudo que se propõe a suceder a causa a ser analisada será a morte do agente por estar relacionada a temática escolhida, a qual, com base no artigo 62 do CP, deverá ser comprovada nos autos através de certidão de óbito, não podendo jamais ser presumida. Posto isso, por intermédio de dados legais, doutrinários e jurisprudenciais se verificará a viabilidade ou não de o Judiciário modificar a sentença quando embasada em falecimento demonstrado por meio de certidão de óbito falsa.
Palavras-chave: Modificação da sentença. Extinção da punibilidade. Morte do Agente. Certidão de óbito falsa.
INTRODUÇÃO:
O presente artigo visa analisar a cerca da possibilidade de alteração da decisão criminal, em tese, irrecorrível nos casos em que o magistrado julga extinta a punibilidade do agente porque foi acostado aos autos sua certidão de óbito, mas que se descobriu posteriormente que esta foi falsificada. Destarte, a celeuma gira em torno da eficácia dessa decisão, considerando-se, para tanto, que ao passo que a legislação processual penal proíbe a reformatio in pejus, adota como princípio basilar a busca pela verdade real.
Para tanto, será utilizado o método dialético que consistirá na análise de teses doutrinárias desfavoráveis a qualquer alteração do decisum transitado em julgado com a justificativa de impossibilidade de revisão criminal in dubio pro societate, posto que, atingiria o status de coisa julgada material, desse modo caberia apenas outra ação para o processamento por falsidade, falsificação do documento público ou uso de documento falso. De outro modo, há correntes que se manifestam favoravelmente, inclusive vem sendo nesse sentido as decisões de nossa Excelsa Corte com a alegação que se trata de sentença com natureza declaratória, a qual não deve subsistir se o fato que se alega inexiste, logo, não faz coisa julgada material.
O fator que justificou a elaboração deste trabalho advém da necessidade de se discutir o tema dado o crescente número de decisões com o mesmo fundamento, mas que são discrepantes, o que por óbvio, causa insegurança jurídica, tendo em vista que o critério para a sua aferição é objetivo, isto é, o fenômeno morte comprovado nos autos por intermédio da Certidão de óbito. Por conseguinte, se buscará uma solução jurídica para o caso, vez que no processo penal deve preponderar a primazia da realidade, tornando-se insatisfatória à busca da justiça a mera alegação de que a morte tudo apaga.
1 A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA MORTE DO AGENTE
Sabe-se que a partir do momento em que indivíduo(s) pratica(m) determinado(s) ato(s) caracterizado(s) como ilícito penal se tem a possibilidade de aplicação de medida sancionatória por parte do Estado que lhe permite efetivar através do direito de punir que lhe é inerente.
Todavia, mesmo que haja a configuração do delito e o poder estatal para punir atos socialmente reprováveis, algumas situações fáticas impedem o jus puniendi que é afastado por conta do que o Código Penal denominou como causas extintivas de punibilidade (GRECO, 2011).
As hipóteses exemplificativas trazidas pelo artigo 107 são as seguintes: pela morte do agente; pela anistia, graça ou indulto; pela retroatividade da lei que não mais considera o fato como criminoso; pela prescrição, decadência ou perempção; pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada; pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite; e pelo perdão judicial nos casos previstos em lei.
Não se faz relevante, entretanto, dissecar sobre cada uma das causas, tendo em vista a centralidade temática estar relacionada apenas a circunstância da morte do agente, disposta no inciso I do dispositivo legal encimado.
Atente-se que para a comprovação do fator morte no âmbito processual penal faz-se necessário a juntada da certidão de óbito, nos termos do artigo 62 do CP. Assim, a mera informação verbal não pode se consubstanciar de maior valoração em detrimento de um documento registrado em órgão público que atesta com mais rigor a veracidade da informação.
Guilherme de Souza Nucci (NUCCI, 2011), ressalta, ainda, que não se pode no campo criminal aceitar a extinção da punibilidade de morte presumida (art. 6° CC/2002) declarada na esfera cível, haja vista que a lei processual penal atribui importância significativa à Certidão de óbito para fins de análise comprobatória.
De grande valia são os ensinamento de Fernando Capez (2012, p. 588) acerca do assunto:
A extinção da punibilidade no caso de morte do agente decorre de dois princípios básicos: mors omnia solvit (a morte tudo apaga) e o de que nenhuma pena passará da pessoa do delinquente (art. 5º, XLV, 1ª parte, da CF). O critério legal proposto pela medicina é a chamada morte cerebral, nos termos da Lei n. 9.434/97, que regula a retirada e transplante de órgãos. Deste modo, é nesse momento que a pessoa deve ser declarada morta, autorizando-se, por atestado médico, o registro de óbito no Cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais.
Dessa forma, quando constatado o falecimento do incriminado, por consequência, cessa toda a atividade punitiva ao ato ilícito, tendo em vista a sanção não poder ser imposta a outrem senão a pessoa que praticou o ilícito, consoante interpretação do princípio “mors omnia solvit” (a morte tudo apaga) e o da personalidade da pena, contido no art. 5º, XLV da Carta Magna.
2 DA SENTENÇA QUE EXTINGUE A PUNIBILIDADE DO AGENTE
Frente a circunstancia impeditiva da pretensão punitiva estatal que venha a ocorrer, resta ao magistrado observar a sua real concretude para decidir pela declaração, de oficio, da causa que extingue o decurso do processo ou a requerimento do Ministério Público ou do querelante, conforme procedimento adotado no art. 61, caput e parágrafo único do CPP.
Deveras, quanto à morte do agente, é necessário que o magistrado antes de declará-la, possibilite a manifestação do Representante Ministerial acerca do fato. Nesse ressoar, ouvido o parquet e este não aduzindo qualquer argumento que contrarie o conteúdo da certidão de óbito apresentada, será terminantemente declarado extinto o direito de punir, nos termos do art. 62 do CPP.
É de grande valia mencionar, outrossim, que o codex penal prevê em seu art. 397, IV, que o juízo, ao verificar causa extintiva de punibilidade deverá absolver o réu sumariamente, trata-se da extinção da punibilidade no curso do processo, alheio a outra hipótese que é o do arquivamento a requerimento do Ministério Público ou querelante.
A esse respeito Júlio Fabrini Mirabete (MIRABETE, 2003), aclara que se trata de sentença declaratória, que possui caráter definitivo e encerra a relação processual, mas não condena e nem absolve, apenas julga o mérito não de forma exauriente.
Aduz Vicente Greco Filho (GRECO FILHO, 2012) que a decisão que decreta a extinção da punibilidade poderia ser classificada como interlocutória mista, tendo em vista que o Código não trouxe sua previsão no capítulo destinado a sentença, contudo, faria coisa julgada material.
Segundo Aury Lopes Junior ( 2013, p.1123):
Quando há uma sentença de mérito, em que se julga efetivamente o caso penal, condenando ou absolvendo réu, existe coisa julgada formal (no primeiro momento, imutabilidade interna ou endoprocedimental) e, após, produz-se a coisa julgada material, com a imutabilidade dos efeitos da sentença. Também as decisões declaratórias de extinção da punibilidade (prescrição, perdão, etc) produzem coisa julgada formal e material, fulminando o poder punitivo estatal e impedindo novo processo ou o seu reexame.
Eugênio Pacceli (2011, p.650) também explica o espírito da coisa julgada:
O que efetivamente legitima a eficácia preclusiva da coisa julgada, cujo efeito é o de impedir novas investidas acusatórias contra o réu absolvido, é a necessidade de se exercer um rígido controle da atividade estatal persecutória, diante das graves consequências que normalmente derivam da só existência de uma imputação formalizada da prática de uma conduta delituosa, no âmbito dos interesses inerentes à dignidade humana, em todas as suas dimensões
Posto isso, depreende-se que em termos gerais a doutrina majoritária defende que a sentença que extingue a punibilidade faz coisa julgada material.
3 A POSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO DA DECISÃO IRRECORRÍVEL QUE JULGA EXTINTA A PUNIBILIDADE COM FUNDAMENTO EM CERTIDÃO DE ÓBITO FALSA.
Decerto, o que se pretende discutir não é a morte do agente causador do ilícito quando comprovada de forma devida, mas a sua falsa ocorrência, bem como os efeitos da decisão que julgou extinto o processo sem atentar para tal circunstancia. Quanto a essa temática tem-se percebido divergências doutrinárias e jurisprudenciais.
Há estudiosos que consideram não ser possível qualquer alteração sob a perspectiva da coisa julgada material ser irretocável e de ser impossível a aplicação do principio in dúbio pro societate, consequentemente, sendo imodificável a decisão a quo.
Em contrapartida, há posicionamentos, inclusive do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que por se tratar de decisão declaratória é perfeitamente cabível desconsiderar seus efeitos adotando-se, para tanto, a teoria da existência jurídica, segundo a qual não há que se declarar válido algo que não existiu – a morte.
3.1 Corrente que nega a modificação da sentença:
Alguns doutrinadores como Júlio Fabrini Mirabette, Rogério Greco, Guilherme de Souza Nucci e Fernando Capez entendem que em se tratando de decisão extintiva transitada em julgada que tem como fundamento certidão de óbito falsa, o curso do processo jamais poderá ser retomado, restando apenas o processamento dos autores pela falsidade engendrada, pois, não existe em nosso ordenamento jurídico a revisão em favor da sociedade.
Esta corrente encontra respaldo no Pacto de São José da Costa Rica, referendado pelo Brasil, através do Decreto n° 678/92, o qual prevê em seu artigo 8°, que não é possível instaurar novo procedimento contra o acusado no âmbito penal, pelos mesmos fatos, se o réu foi absolvido por sentença que já atingiu a coisa julgada.
Neste sentido, escreve Mirabete ( 2008, p. 403):
A decisão que decreta a extinção da punibilidade pela morte do agente, como nas demais hipóteses contempladas no art. 107, transita em julgado. Assim, ainda que se demonstre a falsidade da prova do óbito, não pode ser ela revista, porque não existe em nosso direito revisão pro societate. Somente será possível intentar-se uma ação penal pelos crimes de falsidade ou de uso de documento falso.
Comenta Nucci (NUCCI, 2011, p. 233), quando de sua análise ao art. 62 do Código de Processo Penal:
Caso seja declarada extinta a punibilidade do réu porque foi apresentada ao juíz certidão de óbito falsa, inexiste qualquer possibilidade de reabertura do caso. Nada mais pode ser feito, a não ser processar quem falsificou e utilizou o documento. Outra solução importaria em autêntica revisão criminal em favor da sociedade o que é vedado em processo penal.
O Ministro Marco Aurélio no julgamento do HC 104998, a ser analisado posteriormente, defendeu que não seria possível relativizar a coisa julgada, vez que ao se sopesar valores, esta teria maior peso, também, caberia ao Ministério Público interpor recurso quando entender ser falso o documento e ao juízo verificar a sua validade, caso contrário, estar-se-ia diante de uma verdadeira revisão criminal, instituto vedado quando em favor da sociedade.
Neste caso parte-se do entendimento de que não seria possível a modificação, em vista de que a sentença que extingue a punibilidade faz coisa julgada material, logo, não pode ser revista em favor da sociedade, além do que, caberia ao Ministério Público e ao juízo, cercados dos meios que dispõe, verificar a validade dos documentos.
Por conseguinte, sustentam que o máximo que pode acontecer é a criminalização por falsidade ideológica ou por uso de documento falso, capituladas respectivamente nos arts. 299 e 304 do CPP.
3.2 Corrente que admite a possibilidade de alteração da sentença:
Há quem considere ser transponível a decisão criminal que declara extinta a punibilidade por morte retratada em certidão falsa, pois por decorrer de premissa que não existiu não seria possível produzir efeitos. Sentindo esse congregado na teoria dos planos da existência, validade e eficácia de Pontes de Miranda
Nesse limiar, sabe-se que os atos, fatos e negócios jurídicos inexistentes não subsistem no mundo fenomênico e, ipso factu, a se configurar na esfera do Direito. Seguindo esse raciocínio, tal decisum perde o seu substrato fático e jurídico, o que, por sua vez, obsta o alcance da verdade real, princípio este tão almejado no processo penal.
Acerca da matéria estabelece Eugênio Pacelli ( 2008, p. 36):
não se há de reclamar aplicação de vedação de revisão pro societate em hipóteses nas quais a conduta posterior do acusado, ou em seu favor, tenha sido a única causa do afastamento da pretensão punitiva, quando praticada criminosamente e quando comprovadamente dela tenha resultado a alteração de situação de fato ou de direito juridicamente relevante, sem que se possa atribuir ao fato qualquer responsabilidade do Estado.
Acrescenta, ainda:
Assim, seja porque a hipótese não era, à evidência, de absolvição (em que efetivamente se julga e são analisadas mais extensamente as questões de fato e de direito), e sim de extinção da punibilidade seja por não ter havido participação ou responsabilidade do Estado na constituição do erro, a revisão do julgado parece-nos inteiramente correta (OLIVEIRA, 2008, p. 36).
Embora seja minoritariamente defendida Eugênio Pacelli (2008) adere a tese justificando que pelo fato de a conduta criminosa superveniente ter assegurado ao réu a modificação de efeitos jurídicos ou ter sido a única causa para o afastamento do direito de punir por parte do Estado é possível rever a decisão afetada pela conduta do réu.
Ademais, tem-se a ideia de que ninguém pode se valer da própria torpeza (nemo auditur propriam turpitudinem allegans) para se eximir de quaisquer responsabilidades, principalmente quando se visa proteger bens jurídicos relevantes como no caso das ações penais.
Em que pese parte da doutrina brasileira ser unânime em não admitir a mutação da sentença, orientação contrária vem sendo adotada por parte dos tribunais pátrios, em especial pelo Supremo Tribunal Federal. A fim de solidificar tal possibilidade, cumpre destacar a decisão do HC 104998/SP. Senão vejamos
:
EMENTA "habeas corpus. PROCESSUAL PENAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE AMPARADA EM CERTIDÃO DE ÓBITO FALSA. DECISÃO QUE RECONHECE A NULIDADE ABSOLUTA DO DECRETO E DETERMINA O PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL.INOCORRÊNCIA DE REVISÃO PRO SOCIETATE E DE OFENSA À COISA JULGADA. PRONÚNCIA. ALEGADA INEXISTÊNCIA DE PROVAS OU INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA EM RELAÇÃO A CORRÉU. INVIABILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS NA VIA ESTREITA DO WRIT CONSTITUCIONAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. ORDEM DENEGADA. 1. A decisão que, com base em certidão de óbito falsa, julga extinta a punibilidade do réu pode ser revogada, dado que não gera coisa julgada em sentido estrito. 2. Não é o habeas corpus meio idôneo para o reexame aprofundado dos fatos e da prova, necessário, no caso, para a verificação da existência ou não de provas ou indícios suficientes à pronúncia do paciente por crimes de homicídios que lhe são imputados na denúncia. 3. Habeas corpus denegado. (STF, HC 104998, Rel. Min. Dias Toffoli, p. 09/05/2011).
O remédio constitucional lançado tinha por finalidade a declaração da nulidade da decisão que cancelou a sentença que julgou extinta a punibilidade do paciente pelo crime de homicídio, bem como objetivava a sua impronúncia. Ocorre que, atestada a falsidade da certidão colacionada aos autos, foi cancelada a sentença que havia extinto sua punibilidade.
O relator do caso, o Ministro Dias Toffoli aclarou que embora a decisão definitiva tenha declarado a extinção da punibilidade, por estar lastreada por uma informação ficta, não prevista no mundo fático, restaria inexistente, o que permitiria a continuidade da persecução penal.
Cumpre expor parte do voto do Eminente Ministro do STF:
No caso em análise embora extinta a punibilidade do agente, dita decisão encontra-se irremediavelmente no plano de sua existência, portanto ao sofrer a incidência da norma jurídica juridicizante, a parte relevante do suporte fático (morte) é transportada para o mundo jurídico, ingressando no plano da existência. Nesse plano nem a validade nem a eficácia do ato, importando tão somente a realidade da existência (...). Naturalmente, se há falta no suporte fático de elemento nuclear, o fato não tem entrada no plano da existência, donde não haver o próprio fato jurídico, de modo a não reconhecer qualquer validade a decisão que declarou extinta a punibilidade por fato inexistente. (STF, HC 104998, Rel. Min. Dias Toffoli, p. 09/05/2011)
Tofolli (HC 104998/SP) também redarguiu que a decisão que julga a extinção da punibilidade não é encarada como sentença no seu sentido próprio, mas sim como decisão interlocutória mista, que decide incidente de causa e não de mérito. Mesmo tendo efeito preclusivo para as partes, caso o prazo transcorra in albis para recurso, não fazem coisa julgada em sentido estrito e, ocorrendo nulidade absoluta, o juiz pode decretá-la de ofício.
CONCLUSÃO
Ainda que embasada em argumentos sólidos, a corrente que sustenta a invibialidade de alteração da sentença alicerçada em certidão de óbito falsa não nos remonta o melhor entendimento, pois, se de um lado parece ser ilegítima a reanalise do processo originário extinto, por outro, a permissão de um agente valer-se de meios escusos para ter sua pena extinta parece ir de encontro ao próprio conceito de justiça.
Filiamo-nos, portanto, à tese apresentada pelo Ministro Dias Toffoli no julgamento do HC supramencionado, ancorado à Teoria da Existência Jurídica apregoada por Pontes de Miranda, isso porque, se o fato natural - morte que passa a ter relevância jurídica com a apresentação da certidão de óbito não ocorreu, deve a sentença se caracterizar como ato inexistente por não possuir conexão com a realidade, pois o que não existe no mundo fático não subsiste no mundo jurídico,
Diante disso, o processo deve ser continuado do ato processual anterior à juntada aos autos da certidão forjada desconsiderando-se a decisão final, além de ter o réu instaurado contra si ação penal atinente a falsificação praticada, pois o Direito não pode servir para beneficiar atos torpes.
REFERÊNCIAS
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JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. Direito Penal. 12ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
LOPES Jr, Aury. Direito Processual penal. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
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TÁVORA, Nestor; Alencar, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual Penal. Editora JusPodivm, 7ª edição, pág. 753.