5. Questão dos Menores de Idade
Uma questão tormentosa sobre o tema é saber se nos casos em que envolvem menores de idade pode seus representantes legais não autorizar os médicos a realizar a transfusão de sangue.
Nestes casos é necessário fazer a seguinte pergunta: a transfusão de sangue é o único meio para evitar a morte do menor de idade?
Se a resposta for positiva não existe dúvida que o médico deve proteger o bem maior – direito à vida – e efetuar a transfusão de sangue. Agora, se existir tratamento alternativo deve respeitar a vontade do representante legal do menor.
Nesse sentido, Celso Ribeiro Bastos discorre que:
Quanto aos pais ou demais responsáveis, é preciso deixar certo que não há negligência ou qualquer espécie de culpa quando solicitam aos médicos que usem meios alternativos para o tratamento de sangue em seus filhos. A recusa a uma determinada técnica médica pelos pais ou responsáveis, quando não se tem algumas outras vias, que atingem até melhores resultados do que a técnica padrão (sempre presente um alto risco de contaminação por diversas doenças), não é suficiente para configurar a culpa em qualquer de suas modalidades. (...) Em verdade, o que os pais querem é salvar a vida dos seus filhos por métodos alternativos, sem que com isso tenha-se de pagar um alto preço que seria a violação de princípios religiosos que lhe são por demais caros”[52].
Ademais, existindo tratamento alternativo à transfusão de sangue deve o médico se abster de fazê-la, sob pena de responder civil e criminalmente.
Os seguidores da religião Testemunhas de Jeová para evitar dissabores e isentar os médicos de responsabilidade, geralmente carregam consigo cartão de identificação ou declaração que atestam que aceitam qualquer tratamento terapêutico desde que não se utilizem da transfusão de sangue.
Portanto, é legítimo o direito dos representantes legais em impedir a transfusão de sangue nos seus representados, desde que haja, tratamento alternativo.
6. Conclusão
No Brasil vigora o Estado Democrático de Direito sendo a liberdade requisito essencial da democracia. Assim sendo, autonomia da pessoa deve ser respeitada por todos, inclusive pelo próprio Estado.
A cultura paternalista onde o paciente não tinha qualquer participação no processo de decisão médica (modelo hipocrático), sendo que os médicos enxergavam o paciente como uma verdadeira criança, que deveria ser isolada desse processo decisório para o seu próprio bem ficou no passado.[53] Atualmente, vigora a autonomia do paciente em todos os casos que envolvam intervenção médica que afete sua integridade.
A dignidade da pessoa humana é o principio matriz e irradiador da nossa Constituição Federal. Ela que assegura a autonomia do individuo dando-lhe o direito de escolher o que é melhor para si mesmo livre de interferências externas.
A pessoa tem legitimidade para recusar a transfusão de sangue. Isso tem fundamento na dignidade da pessoa humana que resguarda a todo individuo o direito de fazer suas escolhas restringindo o Estado de impor tratamento médico/cirúrgico indesejado pelo paciente.
O direito de recusa da transfusão do sangue prevalece a vontade do paciente (autonomia), vez que não há ofensa ao direito à vida, pois existem tratamentos alternativos. Outrossim, a medicina encarou o desafio e tem desenvolvido métodos terapêuticos alternativos sem sangue, respeitando a dignidade e encarando o paciente como um todo (físico e espiritual) e não só como um ser biológico.
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Notas
[1] CARLIN, Volnei Ivo. (Org.). Ética e bioética: novo direito e ciências médicas. Florianópolis: Terceiro Milênio, 1996, p. 34 –35.
[2] SEGRE, Marco; COHEN, Claúdio. Definição de bioética e sua relação com a ética, deontologia e a diceologia. 1 ed. São Paulo: EDUSP, 1995, p. 23.
[3] JUNGES, José Roque. Bioética, perspectivas e desafios. São Leopoldo: Ed. Unisinos, 1.999, p. 124.
[4] ibidem, p. 130/145.
[5]VARELLA, Marcelo Dias; FONTES, Eliana; ROCHA, Fernando Galvão da. Biossegurança e biodiversidade: contexto científico regulamentar. 1ª ed., Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 228.
[6] idem, p. 228.
[7] ALMEIDA, Aline Mignon de. Bioética e biodireito. 1ª ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, p. 7.
[8] ibidem, p. 230.
[9] idem, p. 230.
[10] BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 6ª ed., Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003, p. 83.
[11] The Belmont Report: Ethical Guidelines for the Protection of Human Subjects. DHEW Publications, (OS) 78-0012, Washington, 1978, apud DIAFÉRIA, Adriana. Clonagem, aspectos jurídicos e bioéticos. Bauru: EDIPRO, 1999, p. 88-89.
[12] ibidem, p. 228.
[13] OLIVEIRA JUNIOR, José Alcebíades de. Teoria jurídica e novos direitos. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2000, p 165-166.
[14] SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 102-103.
[15] Médico mundialmente conhecido como Nazi Notiorius, que dentre os inúmeros absurdos cometidos nas experimentações com humanos, pode-se marcar a colocação de prisioneiros despidos em temperaturas abaixo de zero, até que restassem congelados, quando então, batia em seus membros com varas para confirmar o congelamento. Após, os corpos eram degelados para que fossem utilizados em técnicas experimentais com finalidades militares. (NA)
[16] Tenente-general, microbiologista e pai do programa biológico ultra-secreto de guerra, no Japão: a Unidade 731. (NA)
[17] As pesquisas de Ishii passavam pela abertura da cabeça de prisioneiros vivos como um machado para a obtenção de cérebros, dissecação de prisioneiros vivos; injeções de veneno, bactérias e urina de cavalo; exposição à eletricidade, entre outras espécies de torturas nas experimentações. (NA)
[18] PEREIRA, André Gonçalo Dias. O consentimento informado na relação médico-paciente. Coimbra: Coimbra Ed., 2004, p. 455/456.
[19] MORIN, Edgar; KERN, Anne Brigitte. Terra-pátria. Traduzido por Paulo Azevedo Neves da Silva. Porto Alegre: Sulina, 1995, p. 100.
[20] PITHAN, Lívia Haygert; PIRES FILHO, Fabrício Benites e; SIMÕES, Luiz Alberto B. Capacidade decisória do paciente: aspectos jurídicos e bioéticos. In. Ciclo de Conferências em Bioétca. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005, p. 136-137.
[21] AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução. 5ª ed. São Paulo: Renovar, 2003, p. 261.
[22]CC, art. 13. Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física ou contrariar os bons costumes.
Parágrafo único. O ato previsto neste artigo será admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial (Lei 9.434/97 e Dec. 2.268/97.
[23]CC, art. 15. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.
[24] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 159-160.
[25] CHAVES, Antônio. Direito à vida e ao próprio corpo: intersexualidade, transexualidade, transplantes. 2ª ed. São Paulo: RT, 1994, p. 86.
[26] NANNI, Giovani Ettore. A autonomia privada sobre o próprio corpo, o cadáver, os órgãos e tecidos diante da Lei Federal 9.434/97 e da Constituição Federal. in: LOTUFO, Renan (coord.). Direito civil constitucional. São Paulo: Max Limonad, 1999, p. 263, caderno 1.
[27] CHAVES, Antônio. Op. cit, p. 87.
[28] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 163.
[29] COELHO, Fabio Ulhoa. Direito civil. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 197/198, v. 1.
[30] Lei 9.434/97, art. 9º. É permitida à pessoa juridicamente capaz dispor gratuitamente de tecidos, órgãos ou partes do próprio corpo vivo para fins de transplantes ou terapêuticos.
...
§ 4º. O doador deverá autorizar, preferencialmente por escrito e diante de testemunhas, especificamente o tecido, órgão ou parte do corpo objeto da retirada.
Lei 9.434/97, art. 10. O transplante ou enxerto só se fará com o consentimento expresso do receptor, após aconselhamento sobre a excepcionalidade e os riscos de procedimento.
Parágrafo único. Nos casos em que o receptor seja juridicamente incapaz ou cujas condições de saúde impeçam ou comprometam a manifestação válida de sua vontade, o consentimento de que trata este artigo será dado por um de seus pais ou responsáveis legais.
[31]GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. cit, p. 165.
[32]SZANIAWSKI, Elimar. Direitos da personalidade e sua tutela. 2ª ed., São Paulo: RT, 2005, p. 468.
[33]CUPIS, Adriano de. Os direito da personalidade. Campinas: Romana Jurídica, 2004, p. 71.
[34] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 16ª ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 204.
[35] PONTES DE MIRANDA, F.C. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1971, p. 28, v. 7, tomo II.
[36] SZANIAWSKI, Elimar. Op. cit, p. 474.
[37] Ibidem, p. 269.
[38] BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 496.
[39] Idem, p. 496.
[40] MAGALHÃES, José Luiz Quadros de, Direito Constitucional. Belo Horizonte: Livraria Mandamentos, 2000, p. 189, t. 1.
[41] Ibidem, p. 495-496.
[42]EKMEKDJIAN, Miguel apud NUNES, Luiz Antônio Rizzato. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 52.
[43] BASTOS, Celso Ribeiro. Op. cit, p. 496.
[44] Os seus praticantes consideram que a ingestão de sangue ou de hemoderivados está proibida por ordem divina, plasmada na Bíblia em Levítico, XVII, 10: “E qualquer homem da casa de Israel, ou dos estrangeiros que peregrinam entre eles, que comer algum sangue, contra aquela alma que comer sangue, eu porei minha face e a extirparei do seu povo” (NA).
[45] Ibidem, p. 497.
[46] Processo Civil. Constitucional. Ação Civil Pública. Tutela Antecipada. Caso das Testemunhas de Jeová. Paciente em tratamento quimioterápico. Transfusão de Sangue. Direito à Vida. Dignidade da Pessoa Humana. Liberdade de Consciência e de Crença. - No contexto do confronto entre o postulado da dignidade humana, o direito à vida, à liberdade de consciência e de crença, é possível que aquele que professa a religião denominada Testemunhas de Jeová não seja judicialmente compelido pelo Estado a realizar transfusão de sangue em tratamento quimioterápico, especialmente quando existem outras técnicas alternativas a serem exauridas para a preservação do sistema imunológico. - Hipótese na qual o paciente é pessoa lúcida, capaz e tem condições de autodeterminar-se, estando em alta hospitalar (TJMG, proc. 1.0701.07.191519-6, Rel. Des. Alberto Vilas Boas, j. 14/08/2007, DJ 04/09/2007).
[47] SORIANO, Aldir Guedes. Liberdade religiosa no direito constitucional e internacional. São Paulo: J. de Oliveira, 2002, p. 118.
[48] Aspectos éticos e legais do tratamento sem transfusão de sangue. In: Seminário sobre tratamento médico sem transfusão de sangue. 1996, Ribeirão Preto. Produzida e distribuída pela S/C Ltda. Ribeirão Preto. [1996]. 1 fita de vídeo (120 min.) VHS, son., color., fita 6.
[49] Ibidem, p. 505-506.
[50] O poder de disposição sobre o próprio corpo é um direito personalíssimo, cabendo somente à pessoa determinar o que é certo ou errado para si, possuindo livre arbítrio, o qual é inerente à pessoa. (VIEIRA, Luzia Chaves. Responsabilidade civil médica e seguro. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 22).
[51] APELAÇÃO CÍVEL. TRANSFUSÃO DE SANGUE. TESTEMUNHA DE JEOVÁ. RECUSA DE TRATAMENTO. INTERESSE EM AGIR.Carece de interesse processual o hospital ao ajuizar demanda no intuito de obter provimento jurisdicional que determine à paciente que se submeta à transfusão de sangue. Não há necessidade de intervenção judicial, pois o profissional de saúde tem o dever de, havendo iminente perigo de vida, empreender todas as diligências necessárias ao tratamento da paciente, independentemente do consentimento dela ou de seus familiares.Recurso desprovido. (TJ-RS, Ap. Cível 70020868162, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Umberto Guaspari Sudbrack, Julgado em 22/08/2007).
[52] BASTOS, Celso Ribeiro. Direito de Recusa de Pacientes Submetidos a Tratamento Terapêutico às Transfusões de Sangue, por Razões Científicas e Convicções Religiosas — Parecer jurídico dado à Associação das Testemunhas Cristãs de Jeová. RT 787, p. 504/ 506.
[53] SIMÓN, PABLO. El Consentimiento informado. Madrid: Triacastela: 2000, p. 28.
Summary: The basis of the right to refuse blood transfusion is that there is no infringement of the rights to life, as there are alternative treatments. Just that doctors pay attention in preoperative, operative and postoperative periods to prevent blood loss. There are also devices that reduce blood loss during surgery, such as electrocautery beam coagulator gas argônico, fibrin glue, hemodilution, intraoperative recovery of cells that recover and reuse the patient's blood. In an emergency when people are losing so much blood it may be replaced temporarily by expanders and other pharmaceuticals. Thus, by refusing blood transfusion is the only person exercising their constitutional right to life in the spiritual dimension. A person can not be seen only in the physical aspect. If this happens, man is demoted to a condition analogous to an irrational animal. Therefore, there is no need to talk about collision of fundamental rights, a right to life and freedom of belief of another, but in competition. The right to life in its immaterial aspect aims to get people a decent life without violating their religious positions.
Keywords: Rights of personality, human dignity, the right to refuse a blood transfusion.